殷　明

　　（安徽行政学院，合肥230059；中国政法大学，北京102249）

　　行政立法的合理性审查：中国语境下的路径选择*

　　殷明

　　（安徽行政学院，合肥230059；中国政法大学，北京102249）

　　行政立法的质量是保障法制权威和政令畅通的基础，合理性审查则是提升立法质量，防范行政立法“任性”的重要途径。我国行政立法缺失合理性的原因在于缺乏明确的法律规定、科学的政策分析和公开的沟通论坛。以倒逼提高行政立法合理性为目的，可以在备案审查制度基础之上选择可行的改革路径，即政府法制部门应当承担合理性审查的主要职责，使用明确的合理性标准清单，在行政立法编号印发之前实施监督审查。

　　行政立法；合理性；备案审查；立法监督

　　行政机关代表公权力，行政立法从形式上说是以国家名义进行的，在程序上必须严格遵守立法程序。［1］行政立法是行政机关依据法定授权和职权，遵循法定程序制定行政法规、规章和规范性文件的行为。行政立法质量是保障法制统一和政令畅通的基础。为了约束行政立法行为，提高行政立法质量，我国已初步构建了三道防线，即禁止设定法律已保留的事项、遵循一定程序性规定、必须报送人大常委会和政府法制机构备案审查。

　　合理性审查是防范行政立法权力“任性”的最后一道防线的重要组成部分。本文试图在中国语境下构建一道更加坚实有效的合理性审查防线，让行政立法合理性的理想照进现实。

一、合理性的框架性概念

合理性是人文社会学科永恒的主要议题之一。随着二十世纪政治科学的兴盛，学术界逐渐发展形成了界定合理性的两种不同规范性范式：工具合理性和商谈合理性。虽然这两种范式提供了互有差异的合理性界定，但却为我们采众家之长、折中制定合理性标准提供了坚实的智识基础。

　　（一）工具合理性

　　首先对合理性概念进行论证是理性选择理论。虽然对理性选择理论涵盖哪些基本假设还没有形成共识，但是政治学者格林和夏皮罗还是提炼了较少争论的五个基本假设，推论出理性选择理论家“通常同意个人理性的工具性概念，这种概念认为人们在正常的可预见的方式中最大化他们的期望效用”［2］。这个理性的工具性概念既可以描述解释个体及集体的行为，也可以成为评价、规范行为的理想标准。政治学者们将其扩展适用于公共政策分析领域，形成了描述和规范公共政策制定过程的理性决策理论。政治学者斯通曾简明地归纳总结了理性决策理论所界定的合理决策四步骤：（1）确定目标；（2）设想可供实现目标的手段；（3）对可能采取的每一种行动过程的后果加以评估；（4）作出最能够实现目标的选择。［3］

　　在现实条件的限制之下，政策制定者根本不可能全面地实施四个步骤。与理性选择理论对人类“全知理性”的假设不同，经济学者西蒙则将思考的方向对准了经验生活，认为人类的选择事实上是有限理性的。［4］政治学者琼斯则进一步将有限理性的根源归结为内在认知能力的有限性以及外在选择环境的复杂性、模糊性和不确定性。［5］在政策制定者只具有有限理性的情况之下，选择令人满意的而非最优的备选方案仍然是合理的。与此类似，政治学者林德布洛姆提出了“连续有限比较”的决策方法，这种方法强调政策分析的不完整性，即忽略一些潜在备选方案及其价值，也忽略备选方案的一些后果，在有限的和简化的备选方案之间开展效用的边际或增量比较，“就某项政策达成一致意见成为检测政策正确性的唯一的、切实可行的标准”［6］。

　　（二）商谈合理性

　　虽然多数政治学者都严厉地批评了理性决策理论，但却延续个人主义方法论，将政策制定者假设为一个单一主体，认为现实的政策不仅仅受有限理性和复杂环境的制约，有时是决策者之间政治妥协的产物。

　　具体来说，各政策制定者既有不同的偏好和期望，也对不同利益群体有不同的影响，政策制定过程总是混杂着不同利益群体之间的观念和利益冲突。政策制定与执行者的个人利益不尽相同，他们会调整政策以符合自身利益。［7］按照商谈理论，合理性只能通过参与各方达成共识的理想协商程序获得，正如“信念和行为之所以具有理性特征，在于它们可以通过正当的理由获得公众支持”［8］。一种理由只有在它可能成为理性公民赞同的普遍观点时，它才是一个可接受的政治理由。与之相反，某一政策对我最有利的事实虽然为我提供了合理的支持该政策的理由。但是，“这个理由在相关类别的公共协商中没有任何分量，因为其他关注他们的利益并且愿意找到彼此可以接受的理由的人将不会接受它为一个理由”［9］。政治学者科恩清晰地总结了公共政策制定具有合理性时应当满足的理想化程序原则，理想的协商是：（1）自由的；（2）理性的；（3）平等的；（4）以实现理性推动的共识为目标。［10］这要求受公共政策影响的利益群体都自由和平等地参与一个开放的协商论坛，提出、支持或者批评备选方案的理由，经过不断的沟通和辩论，最终在共同赞成的理由的基础上，达成合理的政策共识。但是在现实的政策制定过程中，上述“理想状态根本无法达到——也许一直都会如此——商谈伦理的标准只能用来确定某个特定观点和指导商谈程序的方案和制度，接近或者偏离理想状态的程度”。［11］

　　通过对上述两种理论范式的梳理，我们可以观察到界定合理性的两个理想化的标准体系。一方面，工具合理性将关注点集中在手段和目标的关系上，要求政策制定者设想实现目标的所有或有限手段，并对可能采取的手段的后果加以评估，只有那个选择了实现目标的最优或令人满意的手段的决策才是合理的；另一方面，商谈合理性则主要关注政策制定者之间主体交互关系，认为只有利益相关方都自由、平等和理性地参与到公共协商之中，并且在普遍理性的基础上达成的政策共识才是合理的。虽然两者之间关注点不同，判断标准也存在差异，但这两个合理性标准之间是可以相互补充的，因为设计手段和评估后果的过程需要利益相关方的民主参与，而所协商的内容正是手段是否是实现目的的最优方式。

　　毫无疑问，现实生活中的公共政策无法满足理想化的合理性标准体系，而只具有或多或少某种程度的合理性。但是正因为存在着合理性的理想标准，才能为政策制定者指明行动的路标，也才能具有评断政策合理与否的尺度。

二、行政立法缺失合理性的三重原因

（一）缺乏明确的合理性规定

　　当依据上位法制定某项公共政策时，行政立法者应当遵循相关法律法规对其立法行为提出的合理性要求。但是无论是中央层面还是地方层面，对合理性的规定都是抽象而模糊的。《立法法》第6条只是抽象的规定，立法应当从实际出发，“科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”，然而何为“合理地规定”，《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》均没有明确，《关于加强法治政府建设的意见》也只有原则性规定，即“政府立法要符合经济社会发展规律，充分反映人民意愿”，但怎样才算是符合经济社会发展规律，如何判断充分反映人民意愿，对此，缺乏定性和定量规定。在现行体制下，各地、各部门主要是照搬了中央层面的原则性规定，而没有就实现行政立法的合理性提出具体明确的要求。

　　自《立法法》实施至今，从中央到地方都将关注点主要集中在维护法制统一和权威之上，着力解决如下问题：法规、规章规定的内容是否超越了权限；法规、规章的规定是否同法律相抵触或者法规之间、规章之间、法规与规章之间存在着相互矛盾、冲突的现象；在起草、制定过程中，有的部门、地方是否存在不从国家整体利益而为部门、地方争局部利益的倾向，因此偏重于监督行政立法的合法性，以及构建合法性备案审查制度，而抽象化和模糊化，甚至直接回避合理性问题。

　　法学界也缺乏深入研究，最近才在立法后评估的议题之下开始关注合理性标准相关问题，但对合理性标准的内容存在着不同理解。一些学者宽泛界定合理性，甚至将各项规定是否符合公平公正原则纳入合理性评估之内［12］，另一些学者回避界定合理性标准而采用适当性、实效性、必要性和有效性等相关类似标准［13］。由于缺乏明确具体的标准，在很多情况下行政立法者就难以制定出合理的行政法规、规章和规范性文件。

　　（二）缺乏科学的分析方法

　　当依授权或职权制定某项公共政策时，行政立法者应当合理地选择政策备选方案，而利益相关方则需要合理地提出自己的备选方案。按照工具合理性观念，行政立法的合理性要求各方参与者解决两个基本问题：（1）手段和目的之间是否存在因果关系；（2）手段对于目的来说是否最优或令人满意。这一方面需要一整套的科学的政策分析评估方法，另一方面需要相应的专业机构和专门人才，这都是参与各方所欠缺的。

　　在公共政策领域，论证手段和目的的因果关系存在很多困难。世界是复杂的和不确定的，人类的认知是有限的，收集和分析信息是有成本的。面对不确定性和风险性，经济学家、社会学家和相关领域的科学家都参与到确定自变量和因变量及其因果关系的研究之中。例如治理大气污染的前提是确定大气污染源包括哪些成分、各自构成比例，这需要大气环境学家开展大气污染源解析研究。但是科学家的研究某种程度上只是整个政策分析的起点，因为即使我们知道“京杭广深大气首要污染源是机动车”，采取什么行政措施以减少机动车尾气污染物排放也存在诸多选择，诸如提高成品油质量标准、成品油消费税税率、限制城市机动车增量等。

　　对于行政立法者来说最为困难的是选择最优或令人满意的行政措施，因为每个人的偏好不同，赋予某项行政措施的成本和收益的量值也不同。但是“通过强调测量值和有形的因素，成本－收益分析在政策分析师中广受欢迎，然而，这些特征也可以被认为是公共政策领域的极限所在”［14］。当然每个专业政策分析师都会对以成本收益分析为代表的“看起来客观的价值中立的分析技术”保持谨慎和警觉。因此政策分析方法才在批评和实践中不断发展和完善，大批经典公共政策教材也在不断总结这些新的方法，例如韦默和瓦伊宁就将政策分析区分为五种：（1）正式的事前成本－收益分析；（2）定性的事前成本－收益分析；（3）修正的事前成本－收益分析；（4）事前成本有效性分析；（5）事前多目标政策分析。［15］

　　但是在地方各级政府内部，几乎看不到对开展上述定量和定性公共政策分析提出明确要求，因此行政立法者就可能回避“耗时废力”的政策分析方法，也没有去咨询公共政策分析师，并寻求他们的专业帮助。此种情况下，政策分析行业就很难发展。行政立法者和政策分析者之间不仅没形成良性相互促进关系，反而深陷恶性循环之中。在复杂和不确定的现代社会，缺乏相关领域专家学者的帮助，以及科学的政策分析方法，行政立法者也就缺乏作出合理选择的智识基础。

　　（三）缺乏公开的沟通论坛

　　行政立法的目的是依据是上位法授予的权力或规定的职权，通过调整行政相对人的权利义务，以解决属于政府职能的各类公共政策问题。宪法规定的人民民主原则要求行政立法必须体现和回应人民的共同意志和公共利益。但事实上，在行政立法过程之中存在着两种趋势，可能腐蚀行政立法的合理性。

　　一方面，授权行为在立法机关和行政机关之间建立了委托代理关系，而委托代理关系就意味存在行政立法者（代理人）的逆向选择和道德风险问题。这是因为，行政立法者有自身的利益诉求，而且对某项政策及其结果拥有比立法委托人更多的信息和技术知识，信息不对称从而产生对委托人来说就产生政策不确定、逆向选择和代理人的机会主义行为等问题［16］，激励了代理人的简单偷懒、腐败和寡头行为。

　　另一方面，按照商谈合理性的观念，利益相关方应当自由和平等地参与行政立法过程，但各方之间在资源、组织和策略能力方面存在巨大差异。某些利益相关者组成强大利益集团，运用最重要的资源，即其他人得不到或很少得到的信息，在行政立法过程中扮演重要角色。另一些利益相关者由于缺乏组织、经费和信息而被排除出行政立法过程之外。这就更加容易激励委托代理关系中的腐败问题：代理官员通过将机构出卖给外部群体而允许该机构被“俘获”，形成政府部门和利益集团的合谋，行政立法离公共合理性渐行渐远。

　　目前我国对行政立法过程的程序规定，不足以解决官僚服从问题。在利益相关方的民主参与问题上，行政立法者可以自行决定哪些利益相关方如何参与行政立法过程，而利益相关方则只有被动接受而没有主动参与行政立法的权利。与之密切相关的是政府信息公开问题，行政立法的依据和理由、各方的意见、会议决策纪录等等都被排除在信息公开范围。利益相关者只能了解行政立法结果，无从知晓背后的理由，当然也就无法有针对性提出不同的意见和建议了，其结果是很难将行政立法建立在共同意志和公共利益的基础之上。

三、合理性审查——路径选择及其依据

探明行政立法缺失合理性的原因之后，自然可以相应提出一系列改善行政立法体系的建议，例如明确规定行政立法的合理性标准、强调适用科学的政策分析方法以及逐步完善行政立法的程序性规定。这是改善当前中国行政立法合理性的必然路径选择。但是为了推进上述改革措施的贯彻落实，倒逼行政立法者追求行政立法的合理性，我们在此特别强调行政立法的合理性监督审查，即在现有行政立法备案审查制度基础之上，继续由政府法制机构承担合理性审查职责，制定明确的合理性审查标准，并在行政立法印发之前实施监督审查。

　　（一）实施何种合理性审查

　　按照合理性的框架性概念，合理性审查应当包括下列内容：（1）行政立法目的是否具体明确；（2）行政措施是否能够实现行政立法目的；（3）行政措施在备选方案中是不是效益最高或者成本最小；（4）利益相关方是不是平等地参与政策论坛并达成共识。这个清单不是最终清单，只是最低限度的清单。随着审查对象的变化，审查内容会有所调整、有所侧重，并且随着审查经验的积累，这个清单必然不断增加新内容。另外，本文强调合理性审查，并不意味着忽略合法性和可行性等审查维度，这些审查维度都不可或缺。例如，传统上对行政决策的合法性判定主要是从形式上看是否符合上位法的规定，即合法律性［17］，这个要随形势的变化而调整。

　　（二）由谁实施合理性审查

　　由于政府法制机构相对于立法机构和政党组织具有一系列制度、信息和经验等优势，因此应当确立其负责实施行政立法的合理性审查。当然，这并不排斥立法机关对行政立法实施主动和被动监督审查的最高权力。

　　首先，政府法制机构相对司法机关具有制度优势，因为行政立法备案审查制度已经明确了法制机构在行政立法的合法性审查工作中的主体地位。按照法律规定，人民法院并不具有对行政立法的司法审查权限，即行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令不属于行政诉讼受理范围；即使法院在审理行政案件过程中，依请求可以审查规范性文件的合法性，但是只具有向制定机关提出处理意见而没有依据上位法直接撤销的权限。

　　其次，人大常委会作为最高权力机关的常设机构，不仅可以对任何行政立法开展任何形式的立法监督和审查，而且可以撤销“不适当的、违反法定程序”的行政立法。但是行政立法所涉及的政策领域不仅范围广泛和变化迅速，而且分析和评估行政立法的合理性，涉及运用专业知识和科学方法，这限制了人大常委会的监督能力和范围。

　　最后，相对于立法机关，政府法制机构作为行政机关的内设机构具有收集和分析信息的优势。当然我们还可以在行政机关所属政策研究机构中新建立一个专门的合理性审查机构，相对于法制机构其对信息的掌握可能更具优势。但是这涉及政府机构设置改革，改革就存在着风险，因此由政府法制机构作为行政立法的合理性审查的主要机构相对来说是更具可行性的路径选择。

　　（三）哪个阶段实施合理性审查

　　一项行政立法可以划分为若干相互区别的不同阶段，包括政策制定、政策执行、政策评估和政策终止等。在每个政策阶段都可以开展合理性审查，因此也就需要决定是在立法前还是立法后实施合理性审查。毫无疑问，立法后评估，其结论影响着行政立法的立改废，能够及时清理不合理的行政立法。值得注意的是，“亡羊补牢式”的事后补救固然重要，“未雨绸缪式”的事前预防更加不可或缺，因此本文强调立法前的合理性审查。

　　那么是前置审查还是备案审查，目前，各地、各部门一般都规定了行政立法的备案审查制度，即行政立法在印发后一定期限内报送法制机构备案。法制机构着力审查行政立法的合法性，并提出限期修改、暂停执行、自行废止等意见。备案审查存在两个重要缺漏，一方面正如上述主要开展合法性而不是合理性审查；另一方面，行政立法者可能规避备案审查，例如各部委就可能不制定部门规章，而以制定规范性文件的方式规避国务院法制机构的备案审查，或者地方政府可能以发通知的方式规避备案审查，或者甚至隐瞒不报备。因此，我们选择行政立法的前置审查，即行政立法必须在出台前报送相应法制机构审查，通过审查后由法制机构统一编号印发，只有编号后才具有法律效力，成为行政行为的依据。

　　［1］顾东清，吕青松.论行政处罚的设定权［J］.行政论坛，2014，（6）.

　　［2］格林和夏皮罗.理性选择理论的病变：政治学应用批评［M］.南宁：广西师范大学出版社，2004：23.

　　［3］德博拉·斯通.政策悖论：政治决策中的艺术［M］.北京：中国人民大学出版社，2009：244.

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　　［5］布莱恩·琼斯.再思民主政治中的决策制定：注意力、选择和公共政策［M］.北京：北京大学出版社，2010：40-41.

　　［6］Charles E.Lindblom，The Science of“Muddling Through”，［J］.Public Adm inistration Review，（1959）.

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　　［16］约翰·D·休伯和查尔斯·R·希潘.控制的成本：立法者、代理人和交易费用.刘亚平，编译.交易费用政治学［M］.北京：中国人民大学出版社，2013：256.

　　［17］杨尚东.行政决策合法性追问的个案解读——以高速公路节假日付费的行政决策为分析样本［J］.政治与法律，2013，（7）.

　　（责任编辑吴兴国）

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　　安徽省社会科学创新发展研究课题“安徽省地方立法评估体系研究”（A201530）；安徽省软科学计划研究项目“安徽省城镇化质量评价体系设计及优化对策研究”（1402052020）

　　殷明（1982—），安徽滁州人，中国政法大学博士，安徽行政学院讲师，主要研究方向：政治学理论和宪法行政法学。