徐雯

　　摘要：正当防卫在司法实践的适用属于价值判断、规范判断的范畴，要树立科学的司法理念，纠正司法偏差，通过案例指导、制度保障等来规制司法认定。

　　关键词：正当防卫;防卫过当;公众认知

　　中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2019）02-0277-01

　　一、案例简介

　　2018年8月27日晚，江苏省昆山市震川路发生的于海明致刘海龙死亡案，引起社会广泛关注。9月1日，昆山市公安机关以于海明的行为属于正当防卫、不负刑事责任为由对该案作出撤销案件决定。

　　2016年4月13日，山东省聊城市吴学占在苏银霞已抵押的房子里，指使手下拉屎，将苏银霞按进马桶里，要求其还钱。当日下午，苏银霞四次拨打110和市长热线，但并没有得到帮助。2016年4月14日，吴学占等人多次骚扰女企业家苏银霞的工厂，辱骂、殴打苏银霞。苏银霞的儿子于欢目睹其母受辱，从工厂接待室的桌子上摸到一把水果刀乱捅，致使杜志浩等四名催债人员被捅伤。其中，杜志浩因未及时就医导致失血性休克死亡，另外两人重伤，一人轻伤。2017年2月17日，山东省聊城市中级法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑，原告人杜洪章、许喜灵、李新新等人和被告人于欢不服一审判决，分别提出上诉。2017年6月23日，山东省高级人民法院认定于欢属防卫过当，构成故意伤害罪，判处于欢有期徒刑5年。

　　二、司法实践中对于正当防卫的界定

　　《刑法》第20条规定的正当防卫是为了“对于公民的正当防卫权利给与有效的司法保护，也有助于鼓励公民积极地行使正当防卫权利。”这个立法原意在司法领域已是判定正当防卫的共同认识，但是刑法的规定毕竟只是原则性的，法律条文在司法实践的适用情况如何、究竟如何规制、指引司法的认定，是本文研究的重点。

　　本文通过对北大法宝法律数据库中133个有关正当防卫案例的统计，均是检察机关提起公诉的案件，因此正当防卫的辩护意见均是由被告人或辩护人提出的。为更直观的展现司法实践认定的现状，经过对133件案例进行梳理，认定为正当防卫的只有5件。

　　目前司法实践面临的以正当防卫为辩护意见的案件主要以故意伤害、聚众斗殴、故意杀人、寻衅滋事等案件类型为主，如果考虑到聚众斗殴、寻衅滋事罪中包括的伤害行为，则人身伤害类案件占比92.48%，只要出现被害人身体被鉴定为轻伤以上，就已经达到刑事立案的标准，但是“由于伤害行为的定型性较低，只要造成了被害人的身体伤害，均可能认定其行为符合故意伤害罪的构成要件。所以，难以认为我国司法机关在故意伤害罪的构成要件符合性判断层面存在明显的问题。”对133件案例中只有5件成立正当防卫，且均属于我国刑法学通说认为，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害未明显超过不法侵害的性质、手段、强度及已经造成或可能造成的损害，或者防卫行为造成的损害明显超过不法侵害，但并未造成重大损害的，都在防卫限度内，不能认定为防卫过当。没有认定正当防卫的128件案件中，以互殴类型居多，占比25.78%。通过对案例的梳理，不难发现：司法实践中正当防卫的认定率极低，刑法理论对于司法实践的指导作用尚未真正得到落实。

　　（一）释法说理相对简单

　　没有认定正当防卫的案例中，有8件以“没有证据证明存在不法侵害”为由、19件以“不符合法律规定、与事实不符”为由，甚至还有12件直接以“不符合正当防卫条件”为由（或直接认定犯罪）认定不成立正当防卫，占比30.47%，这个比例还是值得反思的！对此，最高人民法院副院长沈德咏撰文提出“……进一步加强裁判文书说理，针对正当防卫、防卫过当等影响定罪量刑的重大争议问题，释法析理精准到位，充分回应当事人关切”。而司法实践中出现以“没有证据证明存在不法侵害”而做出的判决导致了被告人的合法权益无法得到有效保护，凸显了关于正当防卫证明举证责任的错位。

　　（二）機械认定互殴

　　33件互殴案件均认定双方均有互相伤害对方的故意，不具有正当防卫的条件。应当说，正当防卫是“以正对不正”，互殴表示双方不具有防卫的意图，与正当防卫是对立的。双方发生口角并进而互相攻击的情形是否一律属于互殴行为呢？这种司法判断是否妥当呢？“理论上，根据行为人是否具有正当防卫的目的，一般都将防卫挑拨、互相斗殴等情形排除在正当防卫行为之外。所谓互相斗殴，是指双方都有非法侵害对方的意图而发生的互相侵害行为。由于互相斗殴的双方主观上都有加害对方的故意，都是不法侵害，所以不存在侵害者与防卫者之分。同时，由于双方都不具有正当防卫的目的，因而无论谁先谁后动手，都不能认定为防卫行为。”司法判决关于互殴的认定明显说理不足，较为草率，互殴行为认定范围扩大化，将面对不法侵害的即时反击行为误认为互殴，从而排除了正当防卫的成立。