贺嘉

　　（重庆工程职业技术学院思政部，重庆 402260）

　　评析“最密切联系”的体现与限制

　　贺嘉

　　（重庆工程职业技术学院思政部，重庆 402260）

　　“最密切联系”作为国际法上的原则在我国《涉外民事关系法律适用法》中也有所体现，但是应当说其在我国的法律规定中并不是以原则的形式出现，更确切的是以补充性条款的形式呈现，在《涉外民事关系法律适用法》中第二条第二款就有明确规定。而事实上对最密切原则的适用却有诸多限制。在司法解释一第七条中更是明确对其进行了排斥。笔者认为“最密切联系”在法律选择中有重要作用，应当尽快将其原则化，更利于涉外民事关系纠纷的解决，也能促使中国国际私法的发展。

　　最密切联系；意思自治；限制

一、“最密切联系”原则的释义

（一）“最密切联系”原则的含义

　　最密切联系原则，也叫最强联系原则或重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则。同样属于“某某法律关系适用某某法律”的模式，但是它的特点在于原本单一，僵硬的连接点成为了“最密切联系”这一灵活的连接点。

　　（二）起源与发展

　　一般认为法律选择中的最密切联系原则20世纪50年代以后富德（Fuld）、里斯（Reese）等人倡导的新学说，由 Auten v. Auten和Babcock v.Jachsons案后兴起的学说。但是其源头甚至可以追溯到冲突法诞生之时，只不过在早期阶段先民们通过种种形式化的指引标志来朴素地表达法律选择的最密切联系要求。①但把最密切联系作为一原则确立是在两案例之后，1971年，美国《冲突法第二次重述》对最密切联系原则做了比较完整的表述。此后，最密切联系作为法律选择中的重要原则在各国冲突法中予以体现。

　　（三）意义

　　最密切联系原则在理论来源上应当还是归属于萨维尼的“法律关系本座说”，但是比“法律关系本座说”具有更强的实用性。虽然“法律关系本座说”相对于巴托鲁斯的“法则区别说”来说已经具有较强灵活性。从“人法”与“物法”两个范畴转变成为按“本座”划分的数个范畴，让法律选择更具有可操作性，也更利于保障法律选择的实体正义。但是毕竟不是每一个案件都能完全还原到之前的法律规定中，而没有确切限制的最密切联系原则则能更具各个连接因素的联系强弱给予公正的选择，不拘泥与固定的本座，更利于保护当事人的利益，获得最公正的结果。最密切联系原则的真谛，在于软化传统的硬性连接点，增强法律适用的灵活性。

二、“最密切联系”原则在《涉外民事关系法律适用法》中的体现

（一）总体地位

　　《涉外民事关系法律适用法》中第二条规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”此条规定奠定了最密切联系在我国涉外民事关系法律适用中的地位是补充性地位，而不是作为原则予以适用。所谓原则应当有三方面特征：统领法律；纵向贯穿始终；横向全面适用。但是由此规定可以看出最密切联系原则是兜底补充作用而不具备基本原则的特性。

　　（二）具体体现

　　1.明文提及“最密切联系”的规定

　　该法在“债权”、“物权”、“一般规定”、“民事主体”中有明确的规定。如：该法第六条将“最密切联系”作为区际私法的法律选择原则；第十九条规定“最密切联系”作为国籍的确定一个重要方法；第三十九条规定由“最密切联系”确定有价证券权利实现地；以及第四十一条规定在合同领域当事人没有选择法律的情况下补充依“最密切联系”确定法律适用。

　　2.隐形体现

　　在《涉外民事关系法律适用法》中使用了不少新的方法来确定准据法，而这些方法中不少都透露着最密切联系原则的精神。例如，在该法中第一次使用的“经常居所地”来确定准据法是一个创新，而在此之前国籍和住所是涉外民事关系法律选择的主要连结点。“经常居所地”相对于国籍与住所来说与当事人有更密切的联系，是最密切联系的一个体现。再如，该法第四十四条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。”排除侵权行为地而选择共同经常居所地即是最密切联系原则的最直接体现。又如，第四十六条规定：“通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。”由于网络侵犯人格权具有最密切联系的往往是被侵害人的所在地，因此本条也是最密切联系原则的又一体现。当然还有一些条款也有相应规定也能体现出最密切联系原则的精神，笔者就不再一一列举了。

三、“最密切联系”原则的限制

（一）法律规定的限制

　　《涉外民事关系法律适用法》第二条明确规定最密切联系的适用应受到法律的限制，只有当本法与其他法律对某一问题没有规定时才能适用最密切联系来确定准据法。这意味着最密切联系原则在此受到法律规定的限制。而与欧盟立法相比可以明显发现我国的最密切联系只作为兜底补充来适用。2008年《罗马条例Ⅰ》第4条第3款规定：“当从案件的所有情况来看，合同明显与第1款、第2款所指国家以外的某哥国家存在明显更密切的联系的，则应当适用该另一国法律。”②可以看出欧盟冲突法立法中将最密切联系作为原则在立法中体现，即是若有法律规定不相符合，应当依照最密切联系作为依据选择法律。

　　（二）意思自治原则的限制

　　《涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他该合同有最密切联系的法律。由该条规定可以看出，我国的最密切联系在合同领域的作用是屈膝于意思自治原则之下的，它的适用是在当事人没有选择后才会发生。而在司法解释一中的规定更加限制了最密切联系的适用。该解释第七条规定：“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。”而相比更加完善的欧盟《罗马条例Ⅰ》就对选法作出了必要限制，选法不得违背情势相关的因素多位于之国家的法律。笔者认为司法解释对最密切联系的轻视表面上促进意思自治原则的发展，但是从本质上来说意思自治原则需要通过一定的约束方能更好的发挥其作用，否则可能导致很多更严重的问题。例如，当事人双方就很可能通过选择法律来规避法律。

　　注释：

　　①②刘想树.论最密切联系的司法原则化[J].现代法学,2012(03).

　　[1]袁雪.法律选择中最密切联系原则探析——以《涉外民事法律关系法律适用法》的规定为视角[J].理论与现代化,2012(11).

　　[2]范诚.《法律适用法司法解释一》的亮点与不足探讨[J].产业与科技论坛，2013(23).

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