韩韫喆

　　摘要:作为行政检查行为,其检查结论或了解的事实往往会作为相应的行政行为的直接证据,因而对行政公开的要求更为严格。行政机关检查人员与被检查的相对人存在利害关系的,检查人员应该回避或者相对人有权要求检查人员予以回避。比例原则要求行政机关拟实施行政检查,只有认定该行为对于达到相应行政目的或目标是必要的,必需的,才能实施。

　　关键词:行政检查 公开 公正 比例

　　中图分类号:D523文献标识码:A文章编号:1005-5312(2009)17-

　　一、公开原则

　　公开原则是20世纪中叶以后迅速发展和推广开的一项行政程序基本原则。它的基本含义是:政府行为出依法应保密的以外,应一律公开进行;行政法规、规章、行政政策以及行政机关作出影响相对人权利、义务的行为的标准、条件、程序应依法公布,让相对人依法查阅、复制;有关行政会议、决定以及行政机关及其工作人员的活动情况应允许新闻媒体依法采访、报道和评论。美国《行政机关会议公开法》和《美国联邦行政程序法》(1946 年)都直接或间接地反映了这一原则。公开原则在我国行政法中也逐步得到重视,《行政处罚法》第四条也明确规定:“行政处罚遵循公开、公正原则”。作为行政检查行为,其检查结论或了解的事实往往会作为相应的行政行为的直接证据,因而对行政公开的要求更为严格。目前,我国还没有制定统一的《行政检查法》和《行政程序法》,但是对于行政检查的规定,见诸于许多法律文件中,其中不乏行政公开的规定。如《行政处罚法》就作出相应规定,如行政机关在进行调查或者进行检查时,执法人员不得少两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件,询问或者检查笔录应当如实制作笔录,并经相对人确认无误后签名或者盖章。在检查中,行政机关如须对证据进行抽样取证或登记保存,应由当事人在场,对抽样取证或登记保存抽样取证或登记的物品必须开列清单,一式两份,由执法人员、当事人签名或者盖章,这也是法律对检查措施必须公开进行的程序性规定。

　　二、公正原则

　　行政检查虽然不直接为相对人设定权利和义务,但行政检查获得信息可能会对其后续的行为产生影响,这就要求行政机关工作人员在进行行政检查时,符合下列要求:其一、依法检查,不偏私。严格遵守法律规定,依法办事虽然是依法行政的要求,但同时也是公正原则的要求。因为法律不是确定某一个人的特殊利益,不是针对某一个人或某几个人的,而是针对人们整体,确定人们整体利益的。因此,它不会对处于同样情况的人们,做出不同的规定。例如,在同样的情况下,对不同的行政主体采取不同的检查措施,做出不同的检查结论。法律是一视同仁的,行政机关如果离开法律办事,就可能因感情或其他因素而不一视同仁,就可能同样情况不同对待,从而出现不公正。其二、自己不得作为自己案件的法官。所谓“自己不做自己的法官”,就是行政机关及其工作人员处理涉及与自己有利害关系的事务或裁决与自己有利害关系的争议,应主动回避或应当事人的申请回避。在西方国家,“自己不做自己的法官”是正当程序的首要要求,根据这一要求,行政机关检查人员与被检查的相对人存在利害关系的,检查人员应该回避或者相对人有权要求检查人员予以回避。如我国《财政检查工作办法》第十条规定:“检查人员与被检查单位或个人有直接利害关系的,应当回避。被检查人认为检查人员与自己有利害关系的,可以要求检查人员回避。”

　　三、比例原则

　　比例原则源自法治国家原则,在理论上被视为具有宪法位阶,得以用来制约立法权及行政权甚至司法权,以避免各个权力行使的恣意及逾越,是为调和公益与私利,达到实质正义的一种法则。在行政法领域,比例原则的基本含义是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如为实现目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度,保持二者处于适度的比例。通常来说,比例原则包括适当性原则、必要性原则及狭义比例原则三项原则。适当性原则,是指行政机关所采取的方法,必须能够实现行政目的或至少有助于目的的达成,并且为正确的手段。也就行政机关选择的手段,必须是能够达成行政目的的手段,否则即为违法。必要性原则,又称侵害最少原则,是指行政机关就同样可以达成行政目的的多种方法中,必须选择附带不利益最小的方法实施。狭义的比例原则是一个抽象而非具体性的概念,在德国实务的运作中,认为有三项重要因素应该加以考虑:(1)人格尊严不可侵害的保护;(2)公益的重要性的考虑——因此对基本权利侵害越深时,该规范所欲维护的公益必须要更重要;(3)手段的适合性程度的衡量——在什么样的程度与范围中,手段有助于目的的达成。

　　行政检查是行使公权力的行为,亦应受到比例原则的拘束。立法者为了实现所欲达到的行政目的,将适当的检查权授予行政机关行使,并依照事件的性质、所欲维护的公益及检查可能涉及人民权利限制的程度,设计不同的检查方式及强制力,让行政机关灵活运用。如我国《银行业监督管理法》第 27 条规定“国务院银行业监督管理机构……根据银行业金融机构的评级情况和风险状况,确定对其现场检查的频率、范围和需要采取的其他措施。”对于行政检查来说,比例原则的要求主要有以下三项:其一、行政机关拟实施行政检查,只有认定该行为对于达到相应行政目的或目标是必要的,必需的,才能实施。其二、行政机关拟实施行政检查时,必须先进行利益衡量,只有通过利益衡量,确认实施该行为可能取得的公益大于可能损害的私益,才能实施。其三、行政机关实施行政检查时,当有达成同一目的的多种手段可供选择,即行政机关对于检查进行的方式拥有裁量权时,则应当就具体个案衡量以侵害性最小的手段进行检查。