王 鑫

　　摘要：违约定金责任与损害赔偿责任相比较而言，前者一般是约定的责任，后者一般是法定的责任。在两者能否并用的问题上，各国法律有着不同的规定。如果交付的定金低于造成的损失的，当事人也可以请求增加，即在定金之外要求损害赔偿：但交付的违约定金高于造成的损失时。因定金己受到法定最高数额的限制，所以一般不能要求减少。

　　关键词：违约定金违约损害赔偿适用

　　中图分类号：D923.64文献标识码：A文章编号：1005-5312(2009)24-0088-01

　　违约定金责任与损害赔偿责任相比较而言，前者一般是约定的责任，后者一般是法定的责任。在两者能否并用的问题上，各国法律有着不同的规定，《德国民法典》规定：“收受定金一方请求不履行的损害赔偿的，如无其他规定，定金应当抵作损害赔偿，或在不能抵作损害赔偿时，在给付损害赔偿时返还。”《俄罗斯联邦民法典》也规定：“如果合同没有不同规定，对合同的不履行负有责任的一方，必须向另一方赔偿损失，但应当扣除定金的数额。”可以看出德国和俄罗斯这两个国家的法律都允许在定金之外请求损害赔偿，且在损害赔偿中应扣除定金数额。目前我国法律并未就违约定金责任和损害赔偿责任的适用问题作明确的规定。不同的学者对此也有着不同的认识，如我国台湾地区有学者认为“契约因可归责于受定金当事人之事由致不能履行时，该当事人应加倍返还其所受之定金。作为对付定金当事人之赔偿，但另有损害仍可请求赔偿，”而契约因归责于支付定金当事人之事由不能履行时，“除当事人另有约定外，定金受领人只得没收定金，不得更请求损害赔偿。”还有学者认为。定金责任可以与损害赔偿并用，但其总值不能高于合同标的价款总额。

　　笔者认为，违约定金与损害赔偿责任在一定条件下是可以同时并用的。理由是：首先，受损害方有权要求违约方对自己所遭受的实际损失进行完全补偿。理由是：我国《合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后。对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”可见，我国法律也是承认和保护当事人合法的实际损害赔偿请求权的。而且，这种请求权是赔偿性的，而不是惩罚性的。其次，当合同双方当事人有违约定金的约定时，符合法定要件的违约行为一经发生，违约定金责任便开始发挥作用，受损害方不必考虑所受实际损失的多少，即有权直接根据违约定金合同的规定，要求适用定金罚则，而损害赔偿责任的适用，必须有损害的发生作为前提条件；再次，我国法律把定金数额限制在主合同标的额的20％以内，从这一点可以看出，违约定金责任决不是法定的赔偿总额，如果把违约定金责任看作是法定的赔偿总额，则违背了《合同法》第一百一十三条规定的“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”这一原则。因此，笔者认为，原则上应该承认违约定金责任与损害赔偿责任可以并用，而且定金责任的适用顺序排在损害赔偿之前。也就是说，违约行为发生后，应先适用违约定金责任，此时，受害方无须证明有无损害及损害额的大小，如果违约定金责任不足以弥补受害方的损失，受害方仍有权就超出违约定金数额部分的损害请求损害赔偿，此时，受害方应就超出违约定金的损害负证明责任。在违约定金责任与损害赔偿并用时还应注意的另—个问题是，以什么为标准来限制赔偿额以免造成加害方责任过重。笔者认为，以合同价金总额作为其标准是不适当的，因为在很多时候，价款总额可能会远远超过当事人所遭受的损失，如果以此来加以限制，加害方的责任未免过重，恐怕是不公平的。对此，已有学者指出，应以实际损害的数额为限。笔者认为这一观点是可取的。

　　对于违约定金与损害赔偿如何并罚的问题学界也有不同的观点。有学者认为，两者的并罚需要当事人举证证明因他方当事人违约所受之损失大于定金额。即只有在定金数额少于所受损失时。才可并罚，并且并罚的结果以所受损失为限。也有学者认为，两者可以并罚，并独立计算，即使两者并罚的结果超过合同价款的总额，也是合理的，因立法对定金数额己作了限制。还有观点认为，两者既独立适用，又具有一定的联系，并罚的结果若超过合同标的额总和的，法院应酌情减少定金的数额。

　　笔者认为，对于怎么并用这个问题，关键在于法律如何做出平衡。相比之下，“两者的并罚需要当事人举证证明因他方当事人违约所受之损失大于定金额”的观点较符合我国《合同法》的精神。因为，我国《合同法》第一百零三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。”这是合同当事人承担违约损害赔偿的标准，《合同法》第一百零四条进一步规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”这表明即使适用违约金时，当事人实际上因对方违约而受到的救济也不能偏离造成的损失这个标准。而违约定金与违约金同为对违约的制裁和补偿的手段，从上述理解出发，如果交付的定金低于造成的损失的，当事人也可以请求增加，即在定金之外要求损害赔偿；但交付的违约定金高于造成的损失时，因定金己受到法定最高数额的限制，所以一般不能要求减少。