陈清雪

　　摘 要：《外商投资法》为保护国家安全，在第35条中规定了安全审查制度，但其对安全审查制度的规定过于概括化;而外资准入制度改革在我国已试点多年，在取得可喜可贺的成绩的同时亦发现其暴露出不少问題。本文以《外商投资法》中的国家安全审查制度为背景，着重探讨我国安全审查制度与外资准入制度相冲突问题，以期为我国外资准入制度与安全审查制度交叉部分的完善提供一个思考方向。

　　关键词：外商投资法;国家安全审查;外资准入制度

　　一、我国国家安全审查制度的发展历程

　　在我国所有外资政策中，2002年《指导外商投资方向规定》第7条最早提及了“国家安全”一词。2006年《外国投资者并购国内企业规定》第12条中提出了对特定投资进行安全审查。2007年《反垄断法》第四章提出了外国投资者在特定情形下需额外审查的规定。2011年《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》是提出外国收购中国公司要进行安全审查的首个规范性文件。2015年《中华人民共和国国家安全法》第59条允许国家建立国家安全审查和监督机制。同年国务院发布的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》和《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》中规定了在特殊经济区域进行外资的国家安全审查问题[1]。2019年《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）第35条条文规定了国家建立外商投资安全审查制度。这标志着我国外资“国家安全”审查制度的法律体系由此形成，但可以看出其规定的并不够明确，亦不够具体。

　　二、我国外资准入制度中有关国家安全审查机制的改革现状

　　近年来，随着我国外资准入制度的发展，国家安全审查制度亦在不断变化。在2015年国务院办公厅发布的《关于印发自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法的通知》中可以发现，国家安全审查的审查对象有所转变，内容亦有所扩大。然而，由其从办公厅发布可以看出其层级效力明显低于一般行政法规[2]，可见在国家安全审查制度的实施过程中该文件并不能满足需要。而在最新的《外商投资法》中，亦仅有第35条对国家安全审查制度做出了概括性规定。其既没有具体的标准，又没有具体的程序，甚至亦没有明确的救济手段，仅仅用一个条文来指导我国外资准入制度中的国家安全审查机制，这是对我国国家安全不够重视、不负责任的表现。

　　三、我国安全审查制度与外资准入制度相冲突问题及完善

　　（一）存在问题

　　一是我国国家安全审查制度的立法还不能满足现实需要。从我国国家安全审查制度的发展历程中可以看出，我国安全审查制度的立法还不够明确具体。在《外国投资法（草案）》中，“国家安全”的范围可以概括为3个大方面：国防安全、直接与国防安全相关的领域、间接与国家安全相关的领域[3]。然而在正式文件中，并没有给出国家安全具体明确的界定，这在实践中就可能使某些执法者钻法律的漏洞。由于没有明确的标准和界定，执法者在执法过程中很有可能滥用权力，危害我国国家安全审查制度的公正性。而在最新的《外商投资法》中，仍然存在这样的问题，在总共42条的条文中，仅有第35条对国家安全审查制度做出了简明扼要的规定，国家安全的明确界定，国家安全的审查标准，如何审查等等均没有明确规定，这显然并不利于第35条在实践中实施。

　　二是我国安全审查制度的执法主体较为模糊。我国外资准入制度中国家安全审查一直由相应行政部门主持，显然这并不合适。随着扩大开放和经济全球化的影响，进入我国的外资将会越来越多，与此同时，国家安全的保护亦会越来越重要。而现今审查既没有专门机构，又没有明确到具体部门和具体负责人，这就非常可能出现权责不统一，责任推诿、相互“踢皮球”的现象。此外，仅由行政部门牵头，并不能保障国家安全审查的科学性，因部门成员未必有相关的专业知识，因而未必能做出最优决策，所以设立专门的审查机构、明确执法主体迫在眉睫。

　　三是在安全审查制度中无相应的司法救济途径。《外国投资法（草案）》第73条规定依法做出的国家安全审查决定为最终决定，不能再进行行政复议和行政诉讼[4]，这在法治社会看来是非常可怕的。法治国家致力于“将权力关在笼子里”，然而这种绝对的、没有任何外在监督、一旦做出决定就是最终决定的权力，是对法治社会和法治国家的一种挑衅，更是对法治精神的践踏。在《外商投资法》中，也只有第35条概括地涉及到了国家安全审查制度，其过于笼统的表述中既未规定国家安全审查制度如何监督，也未提出相应的司法救济途径等，因而这难免会使各国学者对我国的安全审查制度的公平公正性打一个问号。

　　（二）完善建议

　　一是增加我国国家安全审查制度的相关立法条例。完善的立法才能使执法者做到“有法可依”，在以往的文件中，国家安全的概念一直无法明确、具体地界定，因而，在新的立法中，可以对国家安全作出明确的概念界定。考虑到国家安全的定义具有一定的概括性，立法者亦可以出台相关立法解释，以期对国家安全作出明确具体的列举。除此之外，由于《外商投资法》中第35条过于简单，亦可以出台相应解释，对国家安全审查标准、审查范围和审查程序等做出补充完善，这样不仅可以使执法者有法可依，又有利于执法者更好地理解法律原意，同时也能有效地避免执法者的自由裁量权过大。

　　二是确定我国安全审查制度的执法主体。专门机构专门处理才能更好地践行法治精神，因而设立专门机构审查势在必行，同时还可以根据涉及的行业和领域不同设立固定成员和临时成员[5]。可以由固定成员负责我国重要领域如国家安全和经济安全等，同时要考虑到固定成员对领域专业知识的掌握情况。临时成员则具有一定的灵活性，其可在个案中发挥重要作用。同时，临时成员的存在亦可以避免出现固定成员在执法过程中专权擅断的现象。总之，要权责一致，责任应规定到具体部门，甚至责任到具体个人，做到“有权必有责”和“有责必有罚”。对于专业知识性强的疑难复杂情形，亦可以聘请相关领域专家，以期国家安全审查更为科学高效。

　　三是在我国安全审查制度中建立相应的司法救济途径。绝对的行政权力是对法治精神的踐踏和违背，投资者在安全审查过程中本就处于与公权力相对的弱势地位，彼时若没有相应的司法救济则无法为外商投资者提供强有力的保障。因而从长远角度来看，建立国家安全审查制度的司法救济途径不仅有力地保护了单个投资者的利益，更有利于我们国家的开放政策，会吸引更多的投资者和更多的外资涌入我国。

　　四、结语

　　经济全球化使各国间投资活动越来越多，目前针对外商投资准入制度所面临的安全问题亦越来越受到国家和社会的高度重视。当前，在外资准入制度中国家安全制度审查机制亦存在许多问题，如相关立法还不够完善，国家安全的界定还不够明确;国家安全审查的执法主体亦较为模糊，不能责任到具体部门具体个人，这就非常容易出现责任推诿，相互“踢皮球”的现象;而在监督救济方面，亦没有司法救济途径给予投资者强有力的保护。因此为了构建一个公平、公正的市场环境，发挥各个主体的能动性，保障外资准入制度发挥其重要作用，同时又能保护国家安全，有关国家安全审查制度的立法应该更加完善、具体，应尽快对国家安全的界定进行明确，以使得执法者“有法可依”;同时，更要明确执法主体，做到一方面执法更为科学、有效，另一方面，亦要做到对执法者自由裁量权的限制，以保证国家安全审查制度在实施过程中公平公正。司法救济是投资者利益受损时最强有力的保障，因而建立国家安全审查制度的司法救济途径刻不容缓。《外商投资法》中我国外资准入政策越来越开放和包容，而在我们扩大开放和包容的同时，国家安全的保护犹显得越发重要。在扩大开放方面，中国一方面已经采取重大举措，创造了更有吸引力的投资环境;另一方面笔者也期待《外商投资法》中有关于国家安全审查制度的规定可以进一步完善，提升外资质量，保护国家安全，实现扩大开放的预期目标。

　　参考文献：

　　[1]常云霞.我国外资“国家安全”审查制度完善路径[J].法治与社会，2019（7）：25.

　　[2]王小会.论中国外商投资准入制度的改革[D].西安：西安工程大学，2019.

　　[3]徐坤明.我国外资准入国家安全审查标准研究[D].武汉：华中师范大学，2016.

　　[4]王彬.外国投资的国家安全审查法律制度研究[D].长春：吉林大学，2017.

　　[5]王小会.中国外商投资准入制度的改革[J].财经智库，2019（5）：68.