许晓燕

　　摘 要：从1993年实施的《消费者权益保护法》首次制定惩罚性赔偿制度算起，到2015年修改的《食品安全法法》增加了“价款的十倍和损失的三倍”的这样具有惩罚色彩的法条，惩罚性赔偿制度在我国已有20多年历史。但是，相关法律条款的命运却都是经历了从制定之初的“欢声鼓掌”到具体实施时的“沉寂落寞”。我国食品安全问题层出不穷，相关的立法还有很多不周全的地方。本文通过分析惩罚性赔偿的适用主体以及功能，找出惩罚性赔偿在适用过程中存在的问题，并提出一些解决办法，以期惩罚性赔偿能最大程度上发挥其特有的作用。

　　关键词：食品安全法;惩罚性赔偿;作用

　　一、惩罚性赔偿中“消费者”的认定

　　（一）对于“消费者”的概念的理解

　　关于“消费者”的概念，我国《消费者权益保护法》和《食品安全法》都未作明确规定。我国《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其權益受本法保护;本法未作规定的，受其他有关法律、法规的保护。”可见，目前我国只承认自然人作为消费者主体，不包括法人和其他组织。消费者，就是为消费生产购入和利用他人所供应的物资和劳务的人，是一种与供应者相对立的概念。《布莱克法律词典》认为消费者就是指那些购买、使用、持有处理产品或服务的个人。1978年国际标准化组织消费者政策委员会在日内瓦召开的第一届年会上，将“消费者”定义为使用、取得、定作、或者具有取得或定作商品的意图以供个人生活的公民。

　　“消费者”的特征可以简单概括为如下5点。一是消费的性质主要是指生活消费，精神消费除外。二是消费的客体主要指商品和服务，包括动产和不动产。但是，司法实践中出现的问题是购买商品房是否适用惩罚性赔偿制度？司法实践中这类案件都是以合同纠纷的案由起诉到法院的，未出现过适用惩罚性赔偿制度的情况。在这个问题上，何山教授和梁慧星教授各执一词。何山教授素有“消费者权益保护法之父”之称，他认为应根据购买的物品属性界定“消费者”。他认为只要购买的物品属于生活消费品，不管购买的动机是什么，也不管购买后是否转售，都属于“消费者”。梁慧星教授认为应根据购买的目的界定“消费者”。他认为“消费者”购买商品或者接受服务的目的必须是为了“生活消费”，而“知假买假”者却是为了“索赔”，因此其不属于“消费者”。三是消费方式方面：购买、使用商品或接受服务，必须是自己使用，而且是有偿的。也就是说食品的购买者与食品的使用者须是同一个人。四是消费主体仅指个人，将法人、其他单位排除在外。五是对农业以及农业生产采取特别保护。《消费者权益保护法》第62条规定，农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行，而且“农业生产的生产资料”主要应该是指种子、化肥、农药。

　　（二）“知假买假”者能否作为消费者的争议

　　最高人民法院于2013年12月通过的《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《食品药品规定》）第3条规定“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”由此可知，“知假买假”者也应被认为是消费者。在司法实践方面，2014年1月，最高人民法院发布了指导性案例，其中第23号“孙银山案”，孙银山去超市发起索赔，协商未果便向法院提起诉讼，要求超市支付价款十倍的赔偿金5586元，最终江宁区人民法院判决认可了孙银山的诉讼请求。

　　2017年8月，杭州互联网法院在官方微信公众号上发布了其之前审理的“十大涉网纠纷集中管辖典型案例十则”，其中第一个案件便涉及到“知假买假”。秦乔系被告淘宝店主，刘艳系原告于2016年6月至7月多次在该店买日本奶粉，后刘艳以所购奶粉无中文标签，无检疫证明，即不符合国家食品安全标准为由，诉至法院，要求被告退一赔十，并主张淘宝平台疏于审核应承担连带责任，最终法院判决驳回刘艳的诉讼请求①。此案件中法院审理认为，原告是资深购买奶粉者，理应对这些熟知，刘艳的行为属于“知假买假”，并不是为了自身消费，而是在牟利，所以不是我国《消费者权益保护法》保护的“消费者”。指出，就算依据《食品安全法》规定的“十倍赔偿金”也不应保护以牟利为目的的“知假买假”的这种恶意购买的行为。

　　两个案例同是食品、药品类侵权案件，却有着截然不同的判决。可见，“知假买假”行为的主体认定问题仍然处于有争议的状态，“知假买假”在实践中能否获赔依旧没有定论。

　　二、惩罚性赔偿制度存在的问题

　　我国《食品安全法》中的惩罚性赔偿制度规定在第148条第2款，即生产或销售明知是不符合标准的食品，消费者除了要求赔偿损失之外，还可以向生产者或销售者要求支付价款十倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。立法意图是为了提高食品企业的违法成本，促使其合法经营，提升《食品安全法》对食品生产经营主体的威慑力，并维护消费者权益。但是，其也存在如下问题。

　　（一）忽略了食品企业的利润规模

　　惩罚性赔偿制度的价值就在于，通过让商家支付高昂的赔偿金，以起到惩罚的作用。现代机械化的企业为了实现利润的最大化，普遍采用批量生产，那么，消费者如果按照《食品安全法》对缺陷产品主张赔偿，只是对购买的那一小部分食品索赔，对于其他剩余的绝大部分食品却没有提起诉讼索赔，即便是法律规定的“十倍赔偿金”，这相对于企业批量生产的食品获得的利润来说，却只是不值一提。违法成本太低是目前我国消费行业存在问题的原因之一。企业根本感觉不到遭受的利益损失，也起不到“杀鸡儆猴”的作用，这样一来，惩罚性赔偿便不能达到预期目的。

　　（二）消费者的举证责任过重

　　根据《食品安全法》第148条的规定，生产者所承担的责任是无过错责任，即他只要生产了不符合标准的食品，就要承担巨大的赔偿金，这是不容怀疑的。而对于经营者来说，只承担过错责任，即明知食品不符合标准还要销售的时候，才承担惩罚性赔偿。而我国在《食品安全法》中并没有明文规定举证责任倒置，也就是说采取的是谁主张谁举证的原则。消费者主张赔偿，消费者就要证明经营者“明知”的一个态度，但是，这对于本来就处于弱势地位的消费者来说是难上加难。食品的价格是有限的，但是在诉讼中承担过多的举证责任，导致消费者付出的时间、精力和金钱的成本就过高，和最终获得的赔偿金以及或者败诉的诉讼结果是不相对的。所以，这样的举证责任分配是不合理的。当消费者发现诉讼成本比获得的赔偿性收益更高时，就会放弃诉讼。这样一来，也不能达到维权的目的，更不能对经营者起到遏制和震慑作用。

　　三、惩罚性赔偿制度的完善

　　（一）提高食品安全的违法性成本

　　当消费者发现违法成本只有利润的千分之一时，违法又算得了什么呢。“价款十倍或者损失三倍的赔偿金”的计算方法过于僵化，缺乏灵活性，相对于特别重大的、恶劣的，又或是轻微的食品的侵权类案件缺乏个案上的公平公正。正如有学者说到：“作出这样一种机械死板却毫无回旋余地规定的最大好处在于替法官免去了思考的痛苦，最直接的坏处却在于使赔偿丧失了应有之义”。可以选择设定一个有幅度的的计算方式，给法官留有一些自由裁量的空间。设定最高幅度和最低幅度，以免法官滥用职权;考虑消费者的实际损失，包括支付的食品价款、鉴定费、检查费、诉讼费等;结合直接损失和间接损失，明确损失的范围;不可遗漏被告事后对消费者的补救措施和主观态度。针对一些食品给消费者造成的身体的重大伤害和心理创伤的严重损害案件，把精神损害赔偿纳入考虑的范围。

　　还要建立完备的信用体系，对于那些已经被判处赔偿的食品商可以采取信息公开的方式，把他们的违法行为公之于众;严重的，终生禁止进入食品领域活动。只有做到从各个方面加大食品商的违法成本，让他们知难而退，才能遏制违法行为。

　　（二）减轻消费者的举证责任

　　经营者负过错责任，这却加大了消费者的举证难度。食品是很容易过期的，除非当场发现，否则举证是非常困难的。如果经营者抗辩称是消费者存放不周等原因造成的，消费者又该如何证明食品变质的原因不是由自己造成的呢？同时，“明知”应当做扩大解释，就包括“知道”或者“应当知道”。《食品安全法》第96条规定，生产或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。此时，应当由经营者自己来证明履行了法律规定的的审查义务。如果将这个举证责任分配给消费者，对经营者来说，无疑是“助纣为虐”。

　　笔者认为，经营者的责任，应当适用过错推定责任，食品经营者只要存在了经营不符合安全标准食品的行为，就可以推定他主观上有过错，由经营者自己来证明自己履行了标准的审查义务以及其他的应尽的义务，如果不能证明，消费者就可以要求其承担相应的惩罚性赔偿责任。这样一来，就能大大降低了消费者的举证难度。

　　注释：

　　①参见杭州互联网法院，涉网纠纷集中管辖典型案例十则.微信公众号，2017-08-25.

　　参考文献：

　　[1][日]金泽良雄.经济法概论[M].满达人，译.北京：中国法制出版社，2005.

　　[2]壬子.何山："还我一个宁静的公序良俗"——消费者权益保护法有关问题访谈录[J].中国律师，1998（3）：35.

　　[3]梁慧星.消费者权益保护法第49条的解释与适用[EB/OL].（2018-03-26）[2020-01-26].http：//www.aisixiang.com/data/45583.html.

　　[4]最高人民法院.指導案例23号：孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案[EB/OL].（2014-01-29）[2020-01-26].http：//www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-13326.html.

　　[5]张莉，曾国真.我国食品安全法律制度研析[J].河北法学，2012（7）：140.

　　[6]王贞，宋国栋.论食品安全责任惩罚性赔偿制度[J].法制博览，2017（25）：76-78.

　　[7]李响.我国食品安全法“十倍赔偿”规定之批判与完善[J].法商研究，2009（6）：43.