摘 要：对于利用信息网络虚构交易“刷单炒信”的行为，无论是判处“非法经营罪”的司法判例还是学界中的支持观点，在适用司法解释与行政法规进行论述的过程存在不当扩张解释甚至是类推入罪的弊端。限缩解释《网络诽谤解释》与非法经营罪的兜底条款、宽容对待处于许可制度矛盾地带的经营行为，从而为利用信息网络虚构交易行为出罪，既符合刑法谦抑性原则又符合经济发展需要。
关键词：虚构交易;刷单炒信;发布虚假信息;许可矛盾
一、案例介紹
2013年10月开始，胡某文通过QT语音聊天工具中组建网络刷单平台，通过在网络上发布招聘信息或他人介绍的方式，招引有兼职刷单意愿的刷手及有刷单需求的电商交纳会员费后到该平台充当会员，后由刷手先垫付商品款项为电商提供刷单服务，并让刷手及平台相关人员按比例赚取电商所支付的佣金。
该网络刷单平台下设若干个刷单团队，每个刷单团队设有主管、副管、主持、讲解、培训、外宣等人员。主管主要负责管理团队的日常运作、收取电商预先拨付的商品款项及佣金、将商品款项及佣金拨付给刷手及相关人员等工作;副管主要协助主管工作、收取刷手及电商的会员费后转账给胡某文等工作;主持负责接受电商的刷单要求并放单给刷手刷单，以赚取电商支付的部分佣金;讲解负责为新会员讲解刷单赚钱的方法;培训负责为新会员进行刷单培训;外宣负责在网络上发布信息，招引刷手及电商会员加入该平台。该网络刷单平台要求刷单团队人员及会员介绍新会员加入平台，所收取的会员费由平台的组建者、刷单团队人员及介绍新会员的人员根据各自的作用以一定的比例进行分成。
主审法院认为，胡某文及其设立平台下设的若干刷单团队主管人员违反国家规定，结伙以营利为目的，明知是虚假的信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。
二、利用信息网络虚构交易行为的运作模式
（一）虚构交易行为的具体化与技术特征
要准确将某一类行为归纳于刑法既有的行为类型化框架内，必先将把此类行为共同具备的要素从社会现象中剖析出来加以概括。而本文所引用的案例以及旨在讨论的电商经营中虚造数据行为在社会生活中俗称为“刷单炒信”，是随着网购经济蓬勃发展而多发的一种不良现象，按照不同的行为出发点可以区分为正向虚造数据和反向虚造数据两种类型。
正向虚造数据，就是虚造销售量、信誉、买家评价等数据。上述案件中以胡某文为代表的刷单团伙受指控的行为就是为淘宝商家提供正向虚造销量、信誉和好评。这些正向虚造数据不仅可以提高商家在注册平台上在获得版面宣传、店铺经营权限以及达到参与一些补贴促销活动门槛等方面的优势，而且从消费者的角度来看，代表着商品质量和商家服务水平的销量、信誉以及好评率等数据在他们网购活动中搜索某一类商品时是排序筛选的重要依据。
反向虚造数据，则是以陷害同业竞争的其他商家为目的，故意以低水平的、容易被商务平台自身技术手段检测的虚构交易手法为其虚造销售量、信誉、买家评价等数据。虽然各大电商平台都对虚造数据的行为构建了防控技术措施和处罚制度，但在技术逻辑被商家以及专业“刷单”团伙摸索清楚后，其防控技术措施和处罚制度反而成为了部分不良商家打击竞争对手的手段，可能造成的后果包括使其商品、店铺在搜索中被降权、商品下架、店铺的平台积分扣除甚至是直接被平台清退。
必须指出的是，无论是从正向还是反向“刷”数据，其采用的方法手段还是以组织人手利用大量的电商平台账号以消费者的身份进行虚假的交易为主，根据前文引用的案例结合“3·15”央视曝光的“淘宝刷单”的流程来看：提供刷单服务者首先通过商品名称关键字搜索找到指定商家，然后并不直接下单，而是通过点击其他店铺商品链接、上下浏览指定商家商品界面、与商家客服进行“沟通”等行为仿冒正常消费者的网购流程后方才下单，在接收无货的假物流并为商家在商品评论处予以好评之后即可收回其购物本金并领取佣金。从中可以看出，利用信息网络虚构交易行为其技术关键主要是体现在人工规避电商防控、识别虚构交易的技术逻辑方面，明确这一点，对于将此类行为与运用第三方软件借助脚本欺骗网络平台系统、涉嫌非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪的类案严格区别开具有重要的意义。
（二）利用信息网络虚构交易的主体区分必要性
在行为主体方面，虚造电商平台数据的行为往往由需要“刷单炒信”服务的商家的雇佣行为与提供相应服务的平台外第三方的执行行为共同组成，部分学者在讨论此类行为的刑法规制问题时笼统地以一个行为整体来概括。这固然可以在相关涉嫌罪名不限制于特殊主体的情况下更加宏观、整体地分析此类行为对于市场秩序和消费者权益的社会危害性，但难免存在两点不足之处。一是从非法经营罪第一款情形的适用角度来看，电子商务平台的注册商家上线运营需要有《增值电信业务经营许可证》，分析其是否构成非法经营罪的重点在于从其不正当竞争行为是否在违反国家规定的同时达到了须适用非法经营罪的兜底条款予以规制的程度;而以组织提供“代刷单炒信”为业的团伙则往往不具备单位身份而是通过网络通讯平台形成松散的组织，因此对于其以营利为目的提供互联网上服务的行为是否由于缺少特定的行政许可而构成非法经营罪的第一款情形，则是我们需要结合电信相关条例予以关注的重点。二是从刑法谦抑性的角度来看，只有在某行为对重大法益的侵害用其他法规范不能期待充分的保护才需要刑法的介入，电商平台上注册运营的商家相较于无须资质许可、无须向行政部门或商业平台负责的“刷单炒信”团队来说，其商业运营过程须受电信管理部门、市场监管部门、电商平台本身甚至是其他商家的规制，而以此类虚造数据为业、对整个市场有弊而无利的“刷单炒信”团伙在现有的法律框架内却难以得到充分有效的治理，在这一点上对于两个主体进行明确区别显然对于在刑法的补充性上更好的把握谦抑性原则具有重要意义。
三、以非法经营罪定性的争议问题
关于类案中通过在电子商务平台虚构交易美化电子商务平台当中注册商家对外数据的行为，学界目前存在两种观点：第一种观点与上述案件的法院的审理意见一致，认为该行为形式上符合非法经营罪的构成要件，具有严重扰乱电商市场、侵犯消费者知情权的严重社会危害性，且既有的平台内部治理与市场监管部门的执法不足以规制此类行为亟需动用刑法加以规制;第二种观点认为我国既有的许可制度未对此类行为设定门槛，其虽然具有一定社会危害性，但并不符合非法经营罪的构成要件。但还有观点认为因当以虚假廣告罪和破坏生产经营罪规制此类行为。笔者认为，在以非法经营罪定性“刷单炒信”行为的观点在适用司法解释的问题上存在类推解释之嫌疑，直接将利用信息网络虚构交易的行为与非法经营罪之间划上等号在当前法律体系里尚无依据。
（一）虚构交易的行为不适用《网络诽谤解释》
根据我国刑法第225条规定，构成非法经营罪除了需要“违反国家规定”以外还要有三种“扰乱市场秩序，情节严重的”情形之一的非法经营行为。上述胡某文案当中的法院认为，对于“刷单、炒信”虚造电商平台数据的行为应当直接适用两高出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的第7条规定：“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的……以非法经营罪定罪处罚……”
笔者认为，对于《解释》规定的“非法经营罪”条款的适用，除了应当结合刑法第225条对“扰乱市场秩序”进行实质判断以外，还应当秉持着罪刑法定原则对司法解释当中要素的意义进行合理解释。在利用信息网络虚构交易的案件当中，若将以与商家联合进行虚构交易的行为直接与“通过信息网络有偿提供发布虚假信息的服务”等同，显然是过分扩大了“发布信息”的内涵范围。支持适用此条规定的观点认为，虚假信息既包括“虚假社会信息”又包括“虚假经济信息”，而“刷单”者虚造销量、好评、物流的行为即是产生“虚假经济信息”的行为。然而，如此解释推理显然是将“发布”之概念扩大到更加广泛的“产生”之概念范围上。“发布”信息，是指将以宣布的方式向公众传输信息，而商家与刷单者之间进行虚构交易以提高其在电商平台上所呈现的销量与信誉，实际上是电商平台系统基于相应交易数据经过计算生成后向消费者披露的;并且，在信息高度公开与高速传播的互联网上，即使仅仅是一个对链接的点击行为，都会造成互联网上信息的变化（如搜索引擎中的排名顺序）。因此，将导致某个对外公布的数据间接造成影响的行为归纳于“发布”信息的行为显然已是一种不当扩大打击范围的类推解释。当然，在虚构交易后发表商品评价（即刷“好评”）的行为客观上确实属于“发布”信息的行为，但也必须看到，基于虚构交易行为而发布的商品评价未必就是“虚假信息”，应当根据其对于商品的描述是否虚构了商品实际的参数、功能和质量来认定其是否属于虚假信息。换言之，若脱离对信息内容的实质评判，单纯因刷评价的行为会导致消费者对商品的销售状况产生错误认识、造成夸大宣传的效果，而将其定义为“发布虚假信息”的行为，则无疑又回到了以“产生”代“发布”的概念置换问题的误区上。
但从《电子商务法》的第9条规定来看，除了各电商平台上注册经验的商家，以提供“刷单炒信”服务为业者也属于受《电子商务法》规制的“电子商务经营者”，并且根据该法第17条规定：“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”“刷单炒信”团队及其雇佣者在2019年《电子商务法》正式实施后以虚构交易的方式虚造销量、信誉、好评等数据行为的，应当认定其违反国家规定，符合“非法经营罪”的构成要件之一。
（二）组织“代刷单炒信”的行为不违反许可制度
在非法经营罪的客体上，既有基于本罪法条记述用语或立法目的提出的“市场秩序说”与“市场管理秩序说”，亦有支持限制“口袋化”的“市场准入秩序说”与“特许经营秩序说”。笔者认为，将本罪的客体界定为市场特许经营秩序，既有助于保证其在第八章“破坏社会主义市场经济秩序罪”当中具有精确并独立的地位，亦可将不经工商登记、不具备特定职业资格等违反“市场准入”规则但并不严重扰乱市场的行为从本罪的适用情形中排除。
因此，构成非法经营罪的行为必然是在国家以法律、行政法规形式明文设定的特经营行业或业务的框架下不经相应特许而擅自经营时，才具备了本罪在客体上的构成要件。进一步言之，分析“特许经营制度”时应视相关经营行为是否为法律、行政法规具体设定的特许经营各种类行业、业务所涵盖而定。
在杭州余杭区审理的“全国首例刷单炒信案”当中，一审法院认为被告人李某通过自建网站及YY语言平台为商家提供刷单炒信服务并收取“平台维护费”“保证金”等费用违反了《互联网信息服务管理办法》第7条对从事经营性互联网信息服务的许可制度，以非法经营罪判处其有期徒刑5年6个月。
笔者认为，上述案件判决在法律适用方面存在有待商榷之处。根据该《办法》规定，“从事经营性互联网信息服务，应当……申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。”那么实务中应当如何把握“从事经营性互联网信息服务”所涵盖的行为范围？
《办法》第3条规定：“经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。”但根据其“等服务活动”的语义显然可知，其规定其未穷尽符合该定义的具体行为。在上述案例，法院以具有“有偿性”为由将利用信息网络提供“刷单炒信”服务的行为归纳为该法条中“等服务活动”的范围内固然在逻辑上是符合文义解释的，但在我国工信部现行的《电信业务分类目录》规定的第一类与第二类电信增值业务内所有的经营许可类别当中，组织利用信息网络有偿提供虚构交易服务的行为显然是找不到其位置的，这就造成许可制度中的一个难题：当某些行为如本文所讨论的组织“代刷单炒信”的行为依照行政法规的规定为“应当申请许可”的行为范围所涵盖，同时又具体“可以予以许可”的行为范围所排除在外，如何认定其合法性？
针对这个问题，陈兴良教授提出：“可以说，法律对刷单炒信行为并没有做规定，由此也就不存在违反国家规定构成非法经营的问题。”有反对观点认为，这样的推论属于“杀盗非杀人”之诡辩。但笔者认为，这样的推论既符合法理又符合许可制度实践要求。在上述问题当中，工信部门所精细设定的电信增值业务类别是当然无法穷尽列举《办法》中定义的“经营性互联网信息业务”的，因此“应当申请许可”的行为范围大于“实际可以授予许可”的行为范围，并且前者与后者属于包含与被包含的关系，在前者之内后者之外的行为范围则是我们讨论问题所在的“矛盾地带”。笔者认为，认定这一“矛盾地带”内涵盖的所有互联网经营性行为违反许可制度与否的关键，要从保障许可制度维持市场秩序同时支持市场发展的本质意义上来分析。
而在上述问题中，首先要认识到，法律具有滞后性，工信部门对应各类互联网增值业务的许可制度无法紧随着社会生活的变化发展即时更新;其次，互联网经济的生命在于创新，基于互联网的行业发展更是日新月异;如果在许可制度更新、拓展其涵盖的行为范围之前，认定所有新生的、处于“矛盾地带”的互联网创新创业行为应承担违反许可制度的法律责任甚至是“非法经营罪”的话，互联网经济的创新性无疑被遭受致命的抑制，这显然不符合刑法谦抑性原则当中“对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为”之要求。因此，对利用信息网络虚构交易提供“刷单炒信”服务的经营行为在许可制度内予以宽容，是符合许可制度本身的意义与目的的。
（三）虚构交易的行为不宜适用非法经营罪第四款规定
正如前文所述，无论是电子商务平台上的注册商家还是专门代为刷单炒信的组织者，其利用信息网络进行虚构交易的行为都属于违反《电子商务法》的经营行为，但即使否定其违反许可制度，根据非法经营罪的第四款规定，我们仍然需要在其作为违法行为的社会危害性上进一步作实质判断，以探讨其对于市场秩序的扰乱是否达到非法经营罪所要求的情节严重性。
非法经营罪的第四款规定作为典型的“空白罪状”，历来以其易于司法中被泛化使用而备受诟病，其原因在于这一兜底条款中所谓的“严重扰乱市场秩序”在语义解释与适用上具有极大的不确定性，这就造成了“不论是经营资格违法、经营内容违法，还是经营方法违法，只要该经营活动被认为严重扰乱了市场秩序，如果刑法中没有更为合适的具体罪名，则可以非法经营罪定罪处罚。”因此，无论是从罪刑法定的原则出发，还是从最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称“通知”）中第4条规定来看，在司法解释未将某一类别违法经营行为明确构成非法经营罪时，我们应当谨慎适用此一兜底条款，限制非法经营罪的“口袋”化。
不可否认，利用信息网络虚构交易行为具有一定的社会危害性，关于此当前学界研究中主要提出如下3点：一是侵犯消费者知情权，干扰消费者决策;二是妨碍诚信商家的依法经营活动，破坏依靠商品质量与服务水平竞争的正常市场竞争秩序;三是损害网络交易平台提供者的信誉和财产利益。其中的第一点与第三点显然与本罪的“严重扰乱市场秩序”构成要件之间没有直接联系，而第二点则需要我们在缺乏相应司法解释的情况下结合个案具体情况对是否“情节严重”予以分析。
从单个商家利用信息网络虚构交易的行为来看，其通过自行实施或雇佣他人进行“刷单炒信”以提高自家商品在电商平台上的销量、信誉以及商品评论的数据，虽然属于以不正当的手段使自家商品从同类商品中脱颖而出，但对于整体市场秩序的扰乱作用是有限的，虚构交易的行为并不能直接获取利润，归根结底作为商家仍是需要通过商品交换来营利，不存在虚构交易的“违法所得”，同时也不宜将其经营数额大小作为情节是否严重的标准，因此商家单纯为自己“刷单炒信”的行为在实质上难以达到非法经营罪的标准。
但从“代刷单炒信”的组织有偿为商家提供相应服务的行为来看，其中人员不仅可以通过“代刷单炒信”直接获取违法收益，并且整体行为上往往具有组织性、规模性以及专业性，而这同时意味着其对市场秩序造成扰乱的广泛性与持续性。但是，这类行为是否在符合“其他严重扰乱市场的非法经营行为”的实质标准，还应当结合个案中行为人在“代刷单炒信”团伙中的地位作用以及违法所得数额大小来认定，而在司法解释没有明确予以规定的情况，依照《通知》第4条之限制，尚不应在审判实务中用“非法经营罪”加以规制。
四、结语
电子商务网购平台作为虚构交易“刷单炒信”滋生的土壤，与日益蓬勃的互联网经济活力相比，其防控、规制不正当竞争行为的信息技术与规范体系尚有诸多地方不应完善，而导致依靠互联网虚拟性、匿名性的虚构交易的行为难以与真实消费区分开。在新时代产生新问题时刑法有适当扩张的必要，但在治理网络平台“刷单炒信”现象的问题上，若不能在督查识别的环节突破既有的技术难点、实现惩办不法行为的及时性与不可避免性，单纯期望由刑法的介入来实现法律威慑显然是无助于改善现状的，甚至会导致“非法经营罪”的口袋在司法运用中进一步扩大化。解铃还须系铃人，针对利用信息网络虚构交易的行为，结合其行为背后的技术原理，通过建立一套基于互联网交易模式的信用评价体系、更新商家信誉评价算法、完善对交易数据的检测技术等措施实现技术性反制，才是当前最对症的药方。
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