熊良媛

　　摘 要：随着国内影视产业的繁荣发展，大量根据小说改编的话剧和影视剧出现，其中既有合理借鉴的作品、经过原著授权的改编作品，也有侵犯原作改编权的作品。本文首先对改编权、改编行为、改编作品的关系进行梳理，指出侵犯改编权的作品不一定是改编作品。其次以“琼某诉于某案”为例，对改编权侵权的一般原则和方法进行阐述，分析“接触”和“实质性相似”的独立意义，指出“三步检验法”和“整体观察法”并非相互排斥而是可以同时适用的关系。

　　关键词：改编权;改编作品;实质性相似;基本内容

　　一、引言

　　琼某诉于某案是改编权在司法实践和理论研究中的一个转折点，不仅为改编权研究带来了热度，也为改编权侵权在司法实践中的判定指引了方向。本文以琼某诉于某案为切入，分析改编权的性质和侵犯改编权的司法判定方法。改编权作为一种创设的权利，其目的并非排斥在他人作品的基础上进行创作的行为，这种“二度创作”行为有利于创新，但是同时也需要保护著作权人的利益，改编权恰好可以体现出鼓励创新和保护著作权人利益之间的平衡。

　　二、改编权的性质及内涵

　　（一）改编权的法律解读

　　从现行《著作权法》来看，第10条给改编权下的定义为“改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”。从字面含义来看，我国著作权法规定的改编权包含的范围广泛，并没有将改编权与翻译权、摄制权、汇编权真正区分开来，要给改编权下一个有用的定义，需要能够确定改编权的保护范围。首先需要明确的是，“改变”是指何种改变，《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第13条第（八）项指出：“改编权，即将作品改变成其他体裁和种类的新作品。”这里提到的“体裁”和“種类”可以概括为对已有作品进行同一文学、艺术形式的再度创作和以保留基本内容为核心的作品类型的改变，郑成思曾指出：“从剧本改到剧本也是改编。表现形式就是我用的语言和你不一样了，我的情节、人物有所改变了，绝不是指艺术形式、载体、媒介，统统不是。”对此可以概括理解为只要基本内容保留，不管是同类的还是不同类别的，都可以是改编权的保护范围。需要注意的是，如果是同一类型的改编，可能落入到复制权或者其他著作权的保护范畴。如果种类跨度较大，如从美术作品到音乐作品，则很有可能是借鉴思想而不是改编，因为两种作品类型的表现方式差异大，表达重合的可能性小。

　　（二）改编权与修改权

　　著作权法第10条规定了改编权和修改权的定义，但仅从定义上看很难将两者区分开来，需要从性质上对两者进行区分。从改编权的性质来看，改编权是著作财产权，改编权所控制的是许可他人实施的，在保留原作品基本表达的基础上改变原作品创作出新作品的行为。因此，改编权是赋予作者的控制改编行为的权利。《德国著作权法》第23条对改编权采用了一种较为务实的规定：只有在经过被改编作者同意的情况下，才能对改编作品加以发表或利用。这意味着改编权控制的是对改编作品加以后续利用的行为。从一点上，不难区分其与修改权，修改权是半个收回权，体现作者的自由意志，改编权从财产视阈出发，是通过控制他人对作品未经授权的改动行为，进而保护著作权人对作品派生市场所享有的可预见性利益。修改权是著作人身权，体现作者的自由意志，而改编权是著作财产权，体现作者对作品的利益控制。

　　（三）改编权与改编作品

　　不是所有其他人对于原作品的改动都会侵犯改编权，是借鉴还是侵权，是侵犯改编权还是其他著作权，主要通过对新作品的判断。新作品是依赖于原作品的改编作品，还是脱胎于原作品但已经独立出来的新作品，关键在于是否保留了原作品的基本表达。这又涉及到改编权的保护范围，改编最重要的两个核心要素是保留原作品的原创性表达和附加新的原创表达，最终创作出新作品。如果仅是借鉴了原作的思想，或者非基本表达部分，就不是改编行为而是不受原作者控制的自由创作行为。

　　改编作品要求基本表达在原作品中占据基础地位，在改编作品中也应当占据基础地位，“如果已有作品的表达并不构成新作品的基础，没有成为新作品的重要内容、情节和结构，新作品只是将其作为素材来使用，而非以其作为派生、衍生之基础的，不应认为新作品是演绎作品。”可见，保留部分在新作品中也应当占据基础地位才能算作改编作品，那么就会出现一种特殊情况，新作品保留了原作品的基本表达，但其改编部分在新作品中并不占据基础地位，如只是占据电视剧中的一集或两集。从行为性质上对这部分作品的利用属于改编行为，侵犯原作者的改编权，但从新作品整体的角度来说，又很难说其是改编作品。

　　三、改编权的侵权判定

　　（一）改编权侵权判定的原则

　　改编权的侵权判定遵循著作权侵权判定的一般原则，著作权侵权是从作品角度进行认定，被控侵权的作品和享有版权的作品存在表达上的相同或实质性相似。但认定侵权更多的是一个证据问题，需要结合行为和作品，我国司法实践中采用的原则为“接触加实质性相似性原则”。这种说法不完全妥当，在这里有必要区分证据性相似和实质性相似，美国所提倡的“两步法”其实更能清楚的区分这两者。

　　第一步是进行来源性认定，通过接触加证据性相似初步认定。“接触”的意义在于排除独立创作，是从著作权保护的对象来考虑的，不同于专利或者商标，著作权保护的是具有独创性的作品，而不是具有唯一性或者先申请的作品。“接触”是指被告有机会看到、了解到或感受到原告享有版权的作品。接触作品必须是由证据证明的一种可能性，如证明原告作品已经发表和广泛传播，公众有机会接触到原告的作品，或者作品没有发表，但能证明原告和被告之间有某种特殊关系，也可以推断被告接触了原告的作品。证据性相似是通过对比两部作品，能够初步认定有侵权可能，是否侵权还需下一步实质性相似来判断。例如，原作者故意的错别字或者年份错误可以作为证据性相似的证据，但不能因此认定实质性相似。反之，如果被告的作品与原告的作品具有显著相似性，在一般情况下可以用来推断接触行为的存在，但某些特殊情况，如被告是基于与原告的特殊关系接触到作品的，可能还需要证明有接触作品的可能性。

　　在琼某案中，北京市第三中级人民法院首先从整体印象上确定两部作品中的相似部分，即证据上的来源印证。然后剔除思想和不受保护的表达，这一步兼具抽象和过滤的功能，最后和在先作品比对定量，不重视改编作品独创性的高低和被告的独创性表达部分在新作品中的比重。这里将证据性相似和实质性相似区分开，特别强调了接触的独立价值。

　　第二步是实质性相似的判断，实质性相似的认定比较复杂，需要综合看在数量和质量上是否构成了不当挪用，可能是全部或部分，也可能是文字性或非文字性的相似。在实践中主要采用的方法是“抽象-过滤-比较”三步法，此外还有整体观察法、局部解析法等。因此，证据性相似是初步判断接触的可能性，是针对行为而非侧重内容，而实质性相似是从内容上对两个作品进行分析和比对，是判断是否构成改编侵权的核心，也是司法实践中的重点和难点。

　　（二）侵权判定的方法——三步检验法

　　1.抽象

　　这一步需运用思想表达二分法，来确定著作权保护的客体。由于著作权只保护表达，不保护思想，因此将作品中不受保护的思想抽象出来。例如，作品名称和人物关系、概括情节等抽象程度高，属于思想范畴。但是在文学作品中思想和表达是不可分离的，将表达层层概括即为思想，因此很难将思想和表达割裂开来，法官在裁判时也会考虑到这一点，在琼某诉于某改编侵权纠纷案的判决书中提到“不能将具体的情节、语句、人物特征、人物关系等作为单独元素进行孤立的隔离比对，这些要素之间彼此关联且共同构成作品”，此案北京市第三中级人民法院没有单独比对各部分，将各情节分割开来，而是从整体上确定两部作品的相似部分。将所有概括情节都认定为是思想，而不考虑多处情节在一起即串联起整本书的行文脉络和故事框架，是有失偏颇的。

　　2.过滤

　　这一步通过确定两部作品的相似表达是独创表达还是有限表达、公知素材，排除掉不受著作权法保护的没有独创性的部分。这一步可以和第一步一起进行。但是也有学者指出，“虽然作品是由各种原始素材以及陈述手段（顺叙、倒叙、插叙）等构成，但作品的整体并不等于其组成元素的简单累加”。文学作品是一个整体性的作品，各章节的编排、整体的主体思想均是一体的，读文章时不可断章取义，在抽象、过滤之后文本会变得支离破碎，难以辨析，因此在运用三步检验法时还需要结合整体观察法，从“整体概念和感觉”出发，将多种创作要素（包括不受保护的作品要素）作为一个整体，以识别讼争作品是否构成“实质性相似”。

　　3.比较

　　最后，比较相似部分的独创表达能否构成在先作品的基本表达。改编权的侵权认定与著作权侵权认定的原则和方法的不同之处主要在于对基本内容的要求。基本内容是指相似部分在原告作品中占基础地位还是指在被告作品中占基础地位需要进行解释。在实质性相似的比较中，同改编作品的认定一样，要求相似内容在原作品中占据基础地位，这一点没有争议。

　　此外，侵犯改编权要求相似部分在原作品中占据其次，是否还要看已有作品的表达在新作品中的比重和地位。笔者认为改编后的作品不一定是改编作品，不必要求相似部分在新作品中也占基本地位，如果新增的内容很多，导致相似部分在新作品中不占基本内容，虽然不构成改编作品，但并不影响改编权侵权的认定。

　　传统的“抽象-过滤-比较”三步法看似合乎理论、逻辑清晰，但是在司法实践中不易操作，思想和表达难以割裂，独创性表达难以筛除，实质性相似没有统一的认定标准，加上文学作品的字数较多，这些都加大了司法审查的强度和难度，因此在改编侵权认定时需要辅之以其他方法，如整体观察法、局部解析法等。這几种方法不是排斥适用的，而是在原则之下综合适用的，根据作品类型不同，具体判断时适用的方法也不相同。

　　四、改编权侵权认定的方法完善建议

　　（一）区分证据性相似和实质性相似

　　接触作为侵权判断的第一个步骤，理论上不满足接触要件即不侵权，但是在司法实践中即使没有证据证明有接触可能，也还要进行实质性相似的审查。这样是为了更好查明事实，避免二审认定不一时因一审没有进行实质性相似判断而发回重审。这样看来，接触的判定似乎没有必要，但是这一步骤是不可省略的，接触有其独立意义。例如，在刘三田诉周梅森案件中，法院认为两者是从各自的工作中获取灵感，被告有在检察院的工作经历，有独立创作的可能，是最终判定不侵权的依据之一。

　　在认定时要将两者区分开来，首先，两者的证明内容不同，接触证明的是有改编行为和改编侵权的可能性，实质性相似证明的是内容上相似，侵犯改编权;其次，两者的证明方式不同，接触的证明方式有直接证明、间接证明，主要通过客观的证据，较容易证明，实质性相似通过三步检验法、整体观察法综合判断，证明难度大，耗时长;最后，两者的证明作用也不同，接触放在第一步起到初步筛选的作用，实质性相似是被告作品与原作品是否构成侵犯改编权的判定的最核心的步骤，也是最后一步，直接影响着判决的结果。

　　（二）比较时的参考对象

　　在比较是否构成改编作品时要求的是双重基本，基本内容既指在原作品中构成基本内容，又指在新作品中改成基本内容，但是侵犯改编权的作品不要求是双重基本，只需要在原作品中构成基本内容即可，琼某案不重视改编作品独创性的高低和被告的独创性表达部分在新作品中的比重。而胭脂扣案更重视整体印象的比较和新作品的独创性价值，但是笔者认为不能因为相似部分在新作品中的比重小就免责，正如大法官汉德所说的“剽窃者不能以自己作品中存在多少未剽窃的内容来证明其不承担侵权责任”。新作品的独创性是否够能够抵消两部作品的相似性，这也是值得商榷的。

　　此外，笔者认为作品是可以分解的，只要拆分出来的部分符合独创性的要求就可以受到保护，如电影作品是很多作品的集合体，各个作品可以拆分开保护。著作权保护的是独创性的表达，而作品是一个整体概念，不能因为侵犯改编权的作品不是改编作品就否认这种侵权行为，可以是新作品的某一章节或部分侵犯了原作品，因此，侵犯改编权的作品不一定构成改编作品，不是改编作品也不意味着该作品不会侵犯他人的改编权。

　　五、结语

　　在著作权侵权判定原则“接触加实质性相似”的基础上，改编权侵权判定的关键在于“基本内容”的判断，对其判断又离不开对于改编权、改编作品等概念的理解，同时需要根据不同的作品类型和侵权情形综合运用多种侵权判定方法。对于有些作品的模式化改编，如小书改编成话剧，考虑到现场观众的接受程度，通常会增加一些互动点，结局也通常会改成观众更愿意看到的喜剧结局。这种改编如果对应作品类型有许多模式化的改编，在侵权认定中也应当加以关注，否则会降低改编权的保护水平。

　　注释：

　　①琼某诉于某案的一审民事判决书，（2014）三中民初字第07916号。

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