迟源

　　摘 要：近年来，互联网行业迅速发展，行业竞争不断加剧，行业垄断现象层出不穷。但是，由于互联网行业特殊的行业特点，在交易模式上存在双边市场、免费模式等特点，使互联行业反垄断面临着严峻挑战。

　　关键词：互联网行业;反垄断;相关市场界定

　　一、互联网行业反垄断的必要性

　　垄断是一种很常见的现象，也是经济发展到一定阶段的必然结果，法律对于垄断现象有着非常明确和严格的定义，我国反垄断法也对垄断行为做出了明确规定。经营者对市场支配地位的滥用，使经营者们达成了垄断协议。近年来，互联网行业发展迅速，网络已经逐渐成为了推动经济转型的巨大动力。与此同时，许多大型互联网企业逐渐出现，谷歌公司、微软公司、Facebook公司等市值达到上千亿美元的企业不断涌现。然而，谷歌公司因滥用市场支配地位，在全世界许多国家都被提起了反垄断调查。国内大型的互联网企业也面临着同样的境地。比如互动百科诉百度反垄断案、360与QQ的不正当竞争案件、滴滴与优步合并案都是反垄断领域的热门案件。互联网企业目前还属于新兴产业，目前没有统一的标准，法律对互联网产业的相关规定也存在严重的局限性和滞后性。

　　二、互联网行业反垄断的难点

　　（一）相关市场界定

　　我国《反垄断法》仅在第十二条对相关市场做出简单定义，之后作为对其完善和补充，在2009年出台了《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，其中第三条对相关市场做出了具体解释：“相关商品市场，是根据商品特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围。”“相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。这些地域表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者竞争的地域范围。”但在互联网反垄断中，相关商品市场的界定还能勉强套用规定中，但相关地域市场的界定显然在使用时有所牵强。因为互联网的运作方式和线下的运作方式有根本不同，并且网络上的信息传播速度和资料共享程度远远高于传统的传播方式。所以如果用传统界定相关地域市场的定义，恐怕大多数网络反垄断案件的相关地域市场都会被定为全球市场，这样的话就基本没有企业会被判定具有壟断地位，这显然是不合适的。

　　（二）市场支配地位界定

　　在反垄断案件中，界定被告的市场支配地位时，会按照其市场份额进行判定，即计算被告企业销售额来界定市场份额。但对于互联网企业而言，这种方式并不合适。很多互联网企业提供给用户的产品和服务是免费的，因此销售额无法精确体现市场份额。同相关市场的界定方法一样，在网络经济条件下对市场支配地位的界定，也有其独有的特点必须被考虑。我国目前的反垄断法认定市场支配地位主要是从企业的市场份额来认定。但如上面提到的，在互联网条件下很多时候不能确定一个准确的相关市场范围，导致企业的市场份额不能准确计算，进而影响市场支配地位的认定。

　　对于互联网企业来说，不能单纯通过计算销售额市场份额的方法。传统的计算市场份额的方法，是在界定好相关市场后，用一个企业的年度销售额除以相关市场中年度销售总额。但是由于网络产品的特殊性，很多企业采用“免费平台+增值服务”模式，有相当大部分用户只使用了免费服务，这部分虽然没有销售额，但是在计算市场份额时显然不能忽略这部分所占有的市场份额。

　　根据《反垄断法》，在衡量企业市场支配地位时“其他经营者进入相关市场的难度大小”是重要的衡量因素。对于互联网行业，经营者进入市场难度大小受到很多方面的影响，例如沉没成本、推广成本等，互联网企业经营者在进入相关市场时需要耗费很高的成本，而这些成本存在很大的不确定性。

　　（三）市场支配行为的界定

　　对于网络经济中的消费者来说，存在网络经济效应这个因素。由于存在网络经济效应和用户锁定效应，其他经营者一般很难进入该市场，即使可以进入也难以继续生存下去。在网络经济中，确实存在且影响用户选择，并且由于这种网络经济效应的存在，使消费者一旦被锁定，在没有明显的特点和优势的情况下，消费者不会轻易转向新的软件。所以企业之间要展开竞争首先必须找到能够克服这种网络经济效应的方法。和传统经济条件相比，网络经济效应的影响要比市场份额更大。这是在传统经济中不会遇到的问题，也是我国《反垄断法》在界定互联网反垄断案件中的市场支配地位时需要考虑的新条件之一。

　　三、完善互联网行业反垄断的建议

　　《反垄断法》从2008年实施以来，对于保护和促进自由与公平的市场竞争起到了重要作用，为推动我国社会主义市场经济体制的发展做出了巨大贡献。但是在网络经济的条件下，垄断市场的形成机理、特征与工业经济条件下比较，发生了根本性的巨大变化。而我国反垄断法是产生于工业经济条件下的，要规范网络经济市场，就应该适应网络经济环境，以维护网络消费者利益、促进技术创新为目标，发展反垄断法。我国在制定反垄断法时，由于当时的经济背景等各种原因，很多部分采取了粗线条的模式，但随着时代发展，我国反垄断法也应该建立更加细致、完整的规则。

　　（一）相关商品市场的确定应该考虑网络产品的特殊性

　　就界定相关市场的方法而言，根据目前我国反垄断法的规定，传统的相关市场界定方法主要依据价格理论，《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第十条规定了“假定垄断者测试的基本思路”，根据该条规定，首先由于反垄断审查关注的是经营者提供的商品（目标商品），那么从这一点出发，假设此经营者是以利润最大化为经营目标的垄断者（假定垄断者），那么现在的问题就是，在其他商品的销售条件保持不变的情况下，假定垄断者是否能持续地（一般为1年）小幅（一般为5%～10%）提高目标商品的价格。随着目标商品涨价，可能会导致消费者转向购买具有紧密替代关系的其他商品，从而产生降低假定垄断者销售量的结果。假使目标商品的价格提高以后，即使假定垄断者销售量确实下降，但其仍然有利益可以谋求，那么可以认为该目标商品已经构成了相关商品市场。这种方法显然是在传统经济中而生的方法。因为在网络经济条件下，大部分软件都是免费的，同时，即时通讯产品的消费者绝大多部分人并不会愿意为此类产品付费。因此，即时通讯产品的竞争，价格竞争并不是经营者的主要竞争，很难估算准确的质量和隐性价格。由此可见，要确定相关产品市场，假定垄断者定量的测试，并不是最合理的方法。同时，网络经济中的创新速度具有非常快且技术竞争激烈的特点，网络经济市场的动态特性意味着相关市场界定不能仅仅看当前的情况，还要看将来的情况。因为随着科学技术的日新月异，市场的外延也在不断调整和变化。所以，在界定相关市场时，应结合网络经济技术创新速度极快的这一特点。相比价格，应该更加多地考虑技术这一作为界定相关市场的重要因素。同时，由于网络产品具有更新快的特点，其更新的软件是否应该同原版软件一起进入相关产品市场的范围也需要依具体情况分析判断。

　　（二）加强对经营者集中事前审查

　　对于加强对经营者集中的事前审查可以分为3方面，首先是互联网行业的市场结构和技术特征;其次是经营者集中的申报标准;最后是实施行为救济。纵观当前经营者集中事前审查的情况来看，仍然存在一些不足，许多合并不需要申报、审核就能够通过的主要原因是忽略了互联网行业特殊的市场结构和行业的技术特点。如果加强以上两方面的考虑，可以有效防止垄断发生。与此同时，在审查时，我们应该充分考虑运营商的每一个指标，包括交易流量、用户流量等指标。从互联网行业的角度来说，用户流量、贸易流水量是十分重要的指标。例如：对于高流量、低收入企业的审查，如果使用传统的报告标准，可以直接通过，然而可能会对产业的后续发展产生负面影响，直接导致审核标准十分宽松。对于互联网企业来说，该类企业在并购时，结构性救济并不适用，往往采取业务剥离或知识产权的方式处置。與此相比，采取行为救济更有利于反垄断执法实施，防止企业后续产生垄断行为，同时这也可以适应互联网行业变化迅速的特点。

　　（三）加强审查互联网企业的横向垄断行为

　　在加强对经营者集中的事前审查的基础上，还要加强审查互联网企业在发展过程中的横向垄断行为。首先，在分析互联网企业串谋行为的过程中，也要考虑多市场接触情况下的市场结构和网络效应，详细分析串谋行为对其他细分市场和消费者的影响。这是因为在互联网经济中，存在多市场接触的可能性，互联网企业在一个细分市场中形成的价格垄断协议，会对其他细分市场和消费者造成影响和损害，这也是制定反垄断政策的重要意义。其次，多市场接触带来的影响远远不止这样。在分析互联网企业的市场地位时，也应该考虑到这一点。例如，在分析横向垄断协议时，美国、日本等许多国家都将企业在协议内中的市场地位纳入考虑范围，然后再考虑多市场接触的影响，从而有效地避免了垄断行为的发生。例如，在国家反垄断政策的设计中考虑到市场的主导地位时，还应该同时考虑增加经营者的股权结构因素、实际控制因素、其他市场经营者的市场实力因素等附加内容。

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