何孟雷

　　摘 要：我国关于故意伤害罪中认定为“正当防卫”的情形是极低的，一般在实务处理中，只要双方之间发生了人员伤亡，就大概率会被扣上“故意伤害”的帽子。这样粗糙的处理方式，很明显不能将那些为了维护自己权益而奋起反击的人从刑事罪责中解救出来，更甚者会容易导致人民群众对司法的不满。

　　关键词：故意傷害;正当防卫;被害人承诺

　　一、问题引入

　　笔者从近期接触的几起故意伤害案入手，查阅相关文献中我国关于正当防卫认定的数据以及通过与市检察院个别检察官的沟通来分析，可以得出一个确定的结论，即“我国在故意伤害案中对于认定为正当防卫的概率是极低的”。只要在一个纠纷中有发生致人轻伤以上的后果，实务中一般都会对相关人以故意伤害罪定罪处罚，而很少去考虑被害人对伤害的发生是否具有过错、过错的程度大小以及被告人是否是基于被害人的“前奏违法行为”而采取的制止不法侵害行为。

　　二、真实案例与实务处理

　　案例一：李某2故意伤害案

　　1997年6月8日上午，自诉人李某1在河滩浇地，因未找见该组电工，便私自将电源线接通去浇地，该组临时电工李某2得知后，便将电闸拉下。李某1找被告人李某2理论，在言语过程中发生冲突，李某1先用手钳打在李某2胸部，李某2正值开车在地里装麦子，李某1拉住李某2衣服让其接电源，李某2手提三轮车方向盘，手拿铁杈头部，撕拉之间，用铁杈头部致伤李某1胸部，随后，李某1被李某2亲属送往医院。后经法医鉴定，李某1的损伤情况构成轻伤。李某1将李某2以故意伤害罪起诉到人民法院，法院以故意伤害罪判处李某2有期徒刑一年，缓刑一年。

　　案例二：张某故意伤害案

　　2017年7月20日，在市某地铁口的台阶边，被告人张某因被害人王某将电动车放置在地铁口出口拉客影响行人通行为由（张某和王某都是摩的司机），让王某将车挪走，王某心生不悦，但还是把车挪到了一边。王某停好车，走到张某跟前想要和他理论，见情形不对，俩人似乎有争吵的举动，经在场的金某劝阻，双方暂时停止了冲突。在金某和张某正准备离开的时候，王某又突然从后面跑了过来，张、王二人随即又发生肢体上的冲突，推搡之中张某造成王某面部损伤。金某证言：“也不知怎么，突然两人又打在了一起。”2018年9月29日区检察院以故意伤害罪将张某起诉到法院，法院判处张某有期徒刑9个月。

　　根据现行刑法第二十条关于正当防卫的规定来看，通说认为构成正当防卫要符合五个条件：一是起因条件，即正当防卫的前提是存在现实的不法侵害;二是时机条件，该不法侵害正在进行，即紧迫性要求;三是对象条件：针对不法侵害人本人而不能对其他人;四是限度条件，没有明显超过必要限度造成重大损害;五是主观条件，行为人具有防卫意识。

　　在案例一中，从法院认定的事实来看，存在着谁先动手和谁后动手的问题。表述中说明，是被害人先拿着手钳去打被告。而对于任何一个正常的、理性的人而言，如果一个人突然对你实施侵害行为时，正常人的反应都应当是反击，而不可能是站着什么也不做，任由对方对自己进行侵害。虽然法律希望人们在遭受侵害时能够去动用国家的公权力来保护个人的私权利，但是有时候因为时间的原因或其他原因，公权力是来不及救济人们正在遭受的私权利的。这也就是正当防卫存在的理由。同时，由于任何一个人的合法权利都值得法律去保护，因此，对于正当防卫，法律也作出了必要的程度上的限制，不能明显超过必要限度造成重大损害。回到案例一中，在李某1对李某2用“手钳”进行“击打”时，作为正常人的李某2当然不会坐以待毙等着对方将自己打伤、打残了再去进行防卫，因此，对于给自己正在造成损害的现实危险，理应允许李某2去进行反击。对于二人间的相互打斗行为，此时应当认为二人均放弃了法的保护，而承诺了对方给自己造成的轻伤害。从这个角度出发，那么李某2对李某1的反击行为，就不应该纳入“故意伤害罪”的范围，因为其反击的行为是为了维护自己的合法权益，而并非出于主观上的恶意去伤害另一方。并非所有的伤害行为都需要用刑事手段去解决。

　　因此，笔者对该案的态度是：不宜以故意伤害罪这种严厉的手段去认定李某2的行为构成犯罪。实际上，从后来该案的一系列申诉过程来看，李某2觉得自己是“为了公家的利益去断电，并因此遭受了无端的损害，在对方给自己造成损害时，自己反击的行为于情于理都不应该算是故意伤害”。于是，李某2进行了长达10年的申诉，从区检察院、市检察院再到省检察院，甚至是最高人民法院巡回法庭、最高人民检察院。

　　在案例二中，一方以另一方将车停在地铁口拉客阻挡了行人通行为由与之进行理论，进而引发了肢体冲突。从申诉材料和证人证言来看，该案是在申诉人准备离开时，被害人紧跟了上来，随后二人在推搡之间厮打起来。那么就这些材料而言，也不应认定申诉人具有伤害的故意。而该案中公诉机关认为“张某劝说王某挪开摩的车的做法属于维护公共秩序的正义行为。但是张某因劝说不成，遂与王某发生争执，继而两人撕扯互殴致王某鼻骨骨折，造成王某轻伤二级的行为，其主观上有伤害他人身体的故意，客观上也实施了伤害他人身体的行为，并且造成了轻伤二级的结果，其行为符合故意伤害罪的构成要件，应当以故意伤害罪追究刑事责任”。这种关于行为人主观上具有伤害他人的故意的认定，也着实有点儿牵强。

　　三、进一步分析

　　如果法律的规定不能很好的预防并解决现实中存在的问题，那么就该反思该规定是否合理。当然，不可否认的是，关于正当防卫的规定本身是没有错的，其存在的目的就在于：当个人的私权益正在遭受损害，而此时若想依靠国家的公权力来救助的话，在时间上来不及时，此时赋予该权益遭受侵害的主体以防卫权，让其可以动用个人私力去解决当下面临的无端侵害，从而维护自己的利益并促进社会的和谐稳定。只不过就目前而言，我国在司法实务中关于“正当防卫”的把控有点儿过于严苛。

　　从故意伤害罪的行为模式来看，行为人主观上具有伤害他人的故意，客观上行为人有伤害他人的行为，最后也造成了轻伤以上的后果。上述两个案例中，从客观上来看，行为人都有“伤害”的行为，且都造成了轻伤以上的后果。但是，从主观上来看，若认定其具有伤害的故意，则有点儿牵强。