鲍军善

　　摘 要：基于刑法补充法的定位，刑法在违法性的判断上，应以民事违法的判断为前提，对严重的民事违法进行调整。对民事违法的判断，立足于民法的基本原则，在民事法律事实体系与民法规范配置体系下具体探讨，国家利益、社会公共利益和起码的伦理要求构成划分民事违法界限的标准。民法上合法的行为，不可能具有刑事违法性;在具体问题的认定上，要求实质范畴的对应;民事上的违法，是以民事侵权为核心进行的建构。“先刑后民”在实践中存在种种困境，司法实践也已经开始了“先民后刑”的转向，刑事立法与司法需要根据刑法的定位以及刑法的谦抑性更新刑法观念，发挥其推动作用。

　　关键词：民刑交叉;刑事违法;民事违法判断;先民后刑

　　一、问题的提出

　　民法与刑法的关系是刑法学中的一个重要问题，刑民交叉案件也是司法实践中的难题。随着法学理论与实践的纵深化发展，许多刑法学理论与实践问题早已不能在刑法学这一框架内“闭门造车”，而要把视角投向专业之外。刑民交叉案件的解决，涉及了以下基本问题：第一，刑法与民法的关系问题，此为这一问题解决的基础，由此决定了刑事违法的判断与民事违法判断的关系为何;第二，实体问题上的解释与判断，在复杂的具体刑事、民事法律规范中如何具体操作的问题;第三，民事责任与刑事责任的实现，即“先民后刑”还是“先刑后民”的问题。

　　针对第一个问题，自然当从民法与刑法各自的作用与地位出发进行讨论;第二个问题相对复杂，原因在于，其一，民事“违法”判断标准的模糊性，民法主要调整的是民事主体间的人身与财产法律关系，其中涉及的行为样态多元，究竟哪些行为有可能进入刑法的评价视野，值得讨论，需要深入民法体系进行讨论，其二，刑法与民法在规范的组成上并不一一对应，在解释和判断时，应当如何面对这一困难;第三个问题则涉及前两个问题的综合价值判断及其得出的结论与现实司法实践的冲突与协调。本文即从这三个角度展开讨论。

　　二、刑事违法与民事违法

　　民法是调整平等民事主体之间人身与财产关系的法律，民法对平等主体之间民事法律关系的调整，除了设定规则之外，还规定了民事主体违反规则时的法律调整。因此民事法律规范依照其调整方式的不同可以分为调整性规范和保护性规范，后者是在民事主体违反前者时对其进行规制，产生民事法律责任的问题。刑法是规定犯罪及其法律后果的法律，犯罪是严重的违法，这是对“犯罪”的通行解释，而结果是刑事法律责任。由此可见，刑法上的“犯罪”与民法上的“违法”、刑事法律责任和民事法律责任存在沟通的桥梁，讨论刑法与民法的关系，关键在于“严重的违法”与“违法”的区分，把握这样的区分需要立足于二者之间的定位。

　　刑法是一种补充法，其制裁手段具有严厉性与最后性。刑法没有特定的、细分的调整范畴，其对社会生活各个领域的关系都进行调整，但是这种调整存在范围上的限制。田宏杰教授指出，刑法谦抑性是现代刑法的基本品格，这表现在刑法关于犯罪的规定必须以行政法、经济法、民商法等前置法的规定为基础，刑法划定的犯罪边界必须小于或者等于行政法、经济法、民商法等所规定的违法圈、侵权圈或者违约圈，否则，犯罪的立法规定就成了无源之水、无本之木。就刑法与民法的关系而言，首先由民法对违反调整性规范的行为进行规制，刑法是否发动，则取决于该违法行为对调整性法律关系及其法律秩序的侵犯程度。

　　所以，遵循田宏杰教授提出的“前置法定性，刑事法定量”的定罪机制，在“定性”也即刑事违法性的判断中，应当与民事违法性的判断一致，刑事法律责任应当以民事法律责任为前提。法制，或者说“法秩序”的统一，在于合法与违法行为判断上的统一，前置法划定第一道违法界限，即合法行为与违法行为之分界，刑法对于违法性的判断，是在这条界限之后，根据行为的性质、对法秩序侵犯的程度进行第二道违法界限的划定，其补充法的地位暗含了其在违法性判断上与前置法的必然统一。毋庸置疑，任何法律都有其相对独立性，刑法也一样，但是刑法的独立性在于“量”上的独立，它决定了多大程度的前置法的违法，能够构成犯罪，或者前置法对违法行为的调整已经无需刑法调整。

　　三、民事违法的判断及其展开

　　正如前文所讨论的，刑法在“定性”上应当与前置法一致，具有刑事违法性的行为首先必须具有相应的前置法的违法性。民事违法的判断既包括一般意义上的民事违约行为，也包括民事侵权行为，在这两类行为的分界中，究竟以何种标准来判断它们有达到“严重的违法”的可能性，从而进入刑法的调整范围？再者，与行政违法与行政犯罪的界分不同，行政犯罪行为在“质”上基本与行政违法行为相对应，但在民事违法的范畴内，由于民法调整范围的广泛性，这一问题更加复杂。笔者仍在一般意义上使用“民事违法”这一术语，并且尝试从民事法律规范的配置及相应民事责任的角度上，探讨本文语境下民事违法性的判断。

　　（一）民法基本原则、民事法律事实体系及其規范配置

　　在民法上，平等原则是民法的基础性原则，是民法存在的根基;私法自治原则是民法最有代表性的原则，是民法基本理念的体现;民法通过公平原则纠正违背私法自治原则的不公平安排，谋求当事人之间利益的衡平。此外，诚实信用原则和公序良俗原则对私法自治原则以限制，二者是为谋求个人利益与国家利益以及个人利益与社会公共利益之间的平衡。

　　与民法基本原则相对应，派生了不同类型的民法规范。王轶教授将民法中的利益关系分为非交易背景下的利益关系与交易背景下的利益关系。对非交易关系背景下的利益关系进行调整的是民法中的简单规范，目的在于回应事件或事实行为引起的法律效果。刑法调整的是人的行为，因此其相应的前置法也应关注事实行为引起的法律效果。

　　而调整交易关系背景下民事主体与民事主体之间的利益关系以及民事主体利益与公共利益之间关系的法律规范，就是复杂规范，其核心在于民事行为的效力。民事行为的核心在于当事人的意思自治，民事行为满足了行为人具有相应的行为能力、当事人意思表示真实、不违反法律或行政法规三个要件自能生效。此种情况下的民事行为效力不存在欠缺。在不满足前述三个要件的场合，则为效力欠缺的民事行为。效力欠缺的民事行为，其法律效果在民法上可作绝对无效、可撤销、效力待定三种区分。在这三种情形下，相应的民事行为是否具有违法性，需要进行相应的判断与确认。

　　（二）判断标准及在民事法律事实体系下的具体判断

　　民法上有一项实体论证规则——没有足够充分且正当的理由，不能对民事主体的权利进行限制，这也回应了民法基本原则之间的相互关系，意思自治原则是最重要的原则。在意思自治的范畴下，行为人可以做出对自己不利的选择，但不能做出对别人不利的选择，同时，对自己不利的选择，须符合起码的伦理要求。由此，这一原则的限制在于公序良俗原则，一旦行为人的意思自治与国家利益、社会公共利益、起码的伦理要求相冲突，那么，就可以对权利进行限制。

　　回到公序良俗原则上来，我们可以使其更加具体化。所谓公序，一般限制为经由法律、法规的强制性规定。良俗，即特定社会所尊重的起码的伦理要求。其发挥着填补法律漏洞的功效，包含了自由裁量的因素，一旦人民法院在司法审判实践中，遇到当时立法未能预见到的一些扰乱社会秩序，有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，可以通过公序良俗原则否定该行为。由此看来，民事违法的判断不是明晰的，甚至是“开放性”的规范，需要法官的严格解释。

　　明确了这一总原则之后，可以沿着前述的民事法律事实体系与规范配置体系，结合具体的刑法规范进行展开：

　　1、事实行为

　　在民法简单规范的调整中，一旦事实行为出现，即可判断法律效果的发生，其在民法中对应的是非交易关系背景下的利益关系，包括财产法律关系和人身法律关系，不合法的事实行为通常包括侵犯国家、集体的财产或者他人的人身、财产，因此，大多与侵权责任相关。民法对其的调整，采取法定主义的调整方式。

　　对于侵权责任，在我国，其构成要件包括“侵害行为+损害事实+因果关系+主观过错”，并未规定“违法性”要件。笔者认为，这个问题与公序良俗原则相结合，其实不难理解，本质上，侵权行为都具有民事违法性，因为民事违法的判断标准具有开放性，那么，违反公序良俗的侵权行为，不能因为欠缺形式上的违法性要件，而认为其不进入实质的违法性的范畴。

　　因此，一旦满足条件的侵权行为发生，行为主体即应承担侵权责任。与此相对应，一旦侵权行为达到了刑法的“量”上的要求，即成立犯罪。

　　2、民事行为

　　复杂规范可能涉及的民事违法，需要对在交易关系背景下各类不同类型效力欠缺民事行为考察。

　　（1）绝对无效的民事行为

　　这是指已经成立的民事行为，严重欠缺民事行为的生效要件，自始、绝对、当然永久不按照行为人设立、变更和终止民事法律关系的意思表示而发生法律效力的民事行为。其中，除了因为无民事行为能力人与限制民事行為能力人因缺乏民事责任能力而使得民事行为缺乏主体要件绝对无效的情况外，其他几类民事行为之所以无效，在于其直接违反了法律、行政法规的禁止性规定，或者损害了国家利益、社会公共利益。这类民事行为存在违法性没有疑问，只不过前一种类型因为法律的规定更为明晰，后一种规定需要作具体的价值判断。值得一提的是，王轶教授认为禁止性规范中，即使违反了管理性的禁止性规范，也不影响民事行为的效力，笔者认为，虽然认可民事行为的效力，但民事行为的有效，并不一定阻却民法上的违法性，从王轶教授的观点看来，之所以认为其是有效的，在于其阻碍了结果上的不法，但不能否认行为本身对秩序的危害性。

　　（2）可撤销的民事行为

　　可撤销的民事行为同样建立在民事行为已经成立并生效的基础上，但是因为意思表示不真实，可以因为行为人撤销权的形式，使其自始不发生法律效力。重大误解源于行为人的认识错误或者欠缺对错误的认识，不存在对他人利益造成损害的情况，因此该种行为在民法上欠缺违法性。而在成立时显失公平的情况下，是出于非自愿的原因，是因为一方当事人利用优势或者利用对方没有经验所致，可以认为，这种行为是对公平原则的一种违反，可以认为具有民事违法性。至于最后一种行为，显然，一方当事人积极地追求实现另一方当事人意思的不自由，是对他人利益的一种积极侵犯，具有民事违法性。需要强调的是，这一类行为，在撤销之前属于有效的民事行为，但是，即使行为人不撤销，同上述讨论违反管理性禁止性规范的理由一样，并不一定就排除了民事违法性。

　　（3）效力待定的民事行为

　　该种民事行为已经成立，但效力尚不确定。在这一情形中，因为当事人缺乏民事责任能力的行为可以不谈，无权处分行为、无权代理行为、无权代表三种行为，都可能导致权利人的权利造成损害，因而具有民法上的违法性。

　　（三）民事违法在刑事违法中的展开

　　通过以上分析，可以得出民法上“民事违法”的完整图景，只有这一部分的行为才有可能成立刑事违法的可能性，其可以涵盖刑法上民刑交叉的各种罪名，如此，刑事违法性的判断与民法违法的判断可以尝试着衔接起来，由此，笔者认为也可以具体延伸出以下问题：

　　1、民法上合法的行为，不可能具有刑事违法性

　　时延安教授在他的文章中也曾经讨论过这样的观点，他使用了“帅英骗保案”作为例子，认为由于该合同已经成立并生效，依据其主张赔偿就应当属于一种权利行为，具有合法性质。在民法上，笔者认为这类合同属于可撤销的合同，其已经生效，在没有被撤销前，可以肯定其有效性，但是，前面也分析到，民事行为的有效并不能排除其民事违法性，民事行为的合法与有效应当进行区分。因此，这里所称民法上合法的行为，在于未侵犯其他民事主体人身、财产的事实行为，以及效力不存在欠缺的民事行为，此两种行为无论在何种意义上，不可能具有刑事违法性。

　　2、在具体问题的认定上，要求实质范畴的对应

　　虽然刑事违法的判断应当实质上从属于民事违法，但就实定法而言，二者存在具体范畴上不一一对应的情况，在目前的立法与司法情况下，也不可能要求对二者进行大规模的调整。时延安教授在其论文中举了一个例子，通说认为抢劫罪的对象为财物，刑法对财物的规制包括物权关系和债权关系，民法与刑法范畴的对应应当是一种实质上的对应，不能因为刑法对“财物”进行规定就在民法上判断其性质时只关注“物”，而要从实质相对应的概念进行判断。如抢劫罪所保护的法益，既包括人身法益，也包括财产法益，在民法上来看，就要求首先同时构成财产侵权和人身侵权，同时具有财产侵权责任和人身侵权责任，否则没有成立抢劫罪之可能。

　　3、民事上的违法，是以民事侵权为核心进行的建构

　　从以上的讨论和分析中，不难得出这样的结论：无论是基于事实行为对民事违法进行讨论，还是基于法律行为对民事违法讨论，都存在一个共同点，即对他人或社会或国家的利益进行了侵犯，这种侵犯是在絕对权意义上的侵权行为，与建立在相对权上的违约行为不同，前者虽然可能产生在相对权建立的过程中，但仍然是对民事主体绝对权的一种侵犯。因此，判断一个行为能否在刑法上成立犯罪，承担刑事责任，在人身犯罪和财产犯罪中，一般对应的是在民法上对人身权益或财产权益或同时对二者造成了损害，继而判断造成这种损害的行为方式为何，再判断这种行为是否构成了“严重侵权”，是否进入了刑法的调整范围。

　　四、从“先刑后民”到“先民后刑”

　　刑民交叉案件，在司法实践的处理上，有“先刑后民”与“先民后刑”的理念之分。其包含两个层面的区别：第一，刑法对违法性的判断实质从属于民法的判断，那么，在具体司法实践中，应当先对民事违法性进行判断，否则会造成理论及实践中的混乱。第二，由于一个犯罪行为具有双重违法性，既引起民事责任，也引起刑事责任，法律明确规定被害人可以在刑事诉讼的过程中提起刑事附带民事诉讼，也可以在刑事判决生效以后另行提起民事诉讼，二者实现的先后顺序为何？

　　我国的刑事司法实践长期占据主导的是“先刑后民”的理念，这与我国重刑主义的历史传统以及维护社会稳定的内在要求有关，更重要的原因是，对刑法及其前置法的关系没有明确清晰的认识。司法实践中许多刑民交叉的案件，都因此引起了许多争议。如果坚持民法作为前置法，首先定性是否构成民事违法行为，再依据刑法的规定，看是否达到成立刑事违法行为的定量要求，许多问题也就迎刃而解了。

　　而在刑事诉讼程序上，虽然我国法律规定了民事责任与刑事责任并行，但在“先刑后民”理念下，明显会存在如下问题：（1）刑事和解的适用范围有限，刑事附带民事诉讼方有先实现民事责任的可能，而在刑事判决生效后另行提起民事诉讼，被告人由于民事责任的积极承担并不能作为酌定量刑情节，可能造成“破罐破摔”的心理;（2）对于被害人而言，“迟来的正义非正义”，其人身和财产上的损失，需要被告人承担民事责任来弥补，但是刑事诉讼程序在证据的收集、案件事实的认定上，相对于民事诉讼程序复杂得多，无法及时实现民事责任的承担，在此过程中，被告人可能转移、隐藏、变卖财产，使民事责任无法得到承担;（3）在刑事附带民事诉讼中，民事赔偿的范围是不一样的，最典型的情况表现在赔偿范围限定于“物质损失”，与《侵权责任法》的规定不同，这是明显对民事责任与刑事责任关系的误读。

　　当然，由于“先刑后民”的种种现实困境，司法实践也已经开始了“先民后刑”的转向，不得不说是一种积极的尝试。基于刑法的定位以及刑法的谦抑性所引发的对于刑法观念的更新，在此基础上推进刑事立法与司法实践，是我国刑事立法与司法实践不断前进的基点所在、方向所在。

　　五、结语

　　基于刑法补充法的定位，刑法在违法性的判断上，应以民事违法的判断为前提，对严重的民事违法进行调整。对民事违法的判断，立足于民法的基本原则，在民事法律事实体系与民法规范配置体系下具体探讨，国家利益、社会公共利益和起码的伦理要求构成划分民事违法界限的标准。民法上合法的行为，不可能具有刑事违法性;在具体问题的认定上，要求实质范畴的对应;民事上的违法，是以民事侵权为核心进行建构。“先刑后民”在现实中存在种种困境，司法实践也已经开始了“先民后刑”的转向，刑事立法与司法需要根据刑法的定位以及刑法的谦抑性更新刑法观念，发挥其推动作用。

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