摘 要：互联网世界已经成为独立于现实世界的人类生活新空间，互联网服务也会继续迅速而广泛地成长并影响我们的生活。不同于传统知识产权侵权的双方结构，网络服务者作为新的权利义务主体将在侵权法律关系中作为新的、第三方主体而存在，从而形成三方利益分配格局，因此网络服务提供者必须在这样的利益分配格局中履行义务、承担责任。本文从知识产权侵权责任的构成要件出发，分析了网络服务者知识产权侵权责任的归责原则和责任承担。比较详尽地阐释侵权构成要件中过错的认定和行为的认定，重点分析合理注意义务和合理措施的履行。在归责原则部分明确了过错推定责任的适用。针对责任的承担，反思主流观点中的连带责任形态，引入不当得利制度，提出了补充责任与不当得利制度的衔接，勾勒出网络服务者知识产权侵权责任的应然选择。
关键词：网络服务者；知识产权侵权；侵权责任；归责原则；责任承担
一、问题的提出
目前，对于网络服务者知识产权侵权责任的问责机制有两种态度，一种是以有无损害结果为判断标准，一种是以有无过错为判断标准。在我国，侵权责任的一般原则是过错责任原则，但在知识产权侵权领域的立法与司法实践中，过错推定责任的证成和适用值得讨论。
网络服务者通过提供计算机网络设备、技术支持或网络内容来为用户之间提供连接服务，按照功能分类可分为三种，一是网络接入服务提供者，例如电信服务、宽带接入上网以及无线连接上网等；二是是网络平台提供者，例如各种社交软件、电子邮箱等；三是网络内容服务提供者，包括在线浏览或下载的音乐、视频等。
网络接入服务提供者和网络平台提供者面临的知识产权侵权责任可能来自用户对自己设备的不法利用或自己的主动侵权。面对海量的用户交流资料和用户网络行为，网络服务者的监控义务、认知义务以及核实义务都十分有研究价值。网络内容服务提供者面临的侵权责任往往是对源于知识产权权利人的财产侵害。网络服务者此时的间接侵权责任将由“避风港规则”予以规制，该规则与归责原则的关系也具有一定研究价值。
针对以上提到的知识产权法律关系中责任的确立和承担，我国的现行法虽然已有回应，但仍然面临一些问题，如责任体系的内在结构不融洽、缺乏一致性；责任承担的形态存在失衡状态；缺乏知识产权侵权责任规制整体结构的构建研究等。本文以分析侵权责任构成要件为进路，梳理网络服务者知识产权侵权的归责原则，进而提出责任承担失衡状态的解决思路。
二、网络服务者知识产权侵权的构成要件
按照民法关于侵权责任的一般理论，侵权行为的构成要件有四个，即损害行为、损害结果、因果关系以及主观过错。但在知识产权领域内，权益的无形性使其难以简单地量化损害结果，所以简单地套用四要件理论到知识产权侵权行为上并不合适。①《侵权责任法》第三十六条对网络服务者侵权行为的构成要件做出了规定，其中主观过错的证成是把握知识产权侵权责任的关键，更是串联其他要件、激活责任认定的關键，立法过程中对于“知道”、“应知”以及“知道或应当知道”的争论②更是侧面体现出主观过错这一要件的重要性。
（一）过错的认定
1.知道的含义
《侵权责任法》三十六条第三款规定网络服务者侵权过错的主观认定标准为“知道”。理论上讲，“知道”包括“明知”和“应知”。“明知”可包含两种含义，第一种是强调已经知道、“明明知道”，第二种是推测知道、“明显知道”，它们都表达出“知道”的确信无疑的形态，这是一种实然的心理状态。因此明知的意思在法条的语义中是必须存在的。而“应知”则属于推测知道，是一种应然的心理状态。第三十六条第三款中“知道”的立法解释包括应知；同样，著作权法中使用了应知；《信息网络传播权保护条例》第二十三条使用了明知或者应知；《传播权民事纠纷规定》第七条、第八条也使用了明知或者应知，第九、十、十一条使用了应知。可见，将应知作为知识产权侵权中的主观状态是一种共识，它有着极其重要的地位，而合理的注意义务则是“应知”产生的源泉。
2.网络服务者的注意义务
（1）网络服务者的注意义务不同于传统传媒业的注意义务
网络服务者合理的注意义务即审查能力范围内的注意义务，是判断应知与否的基础，是判断过错存在与否的重要依据。注意义务以理性人标准为依据，即行为人的状态能否符合一个理性人应当达到的标准。这种标准对于网络服务者来说往往是一种对网络服务内容的控制能力的标准。网络服务业承载的信息流量之大决定了它不能像传统传媒业一样进行集中的事前审查，这也意味着网络服务者的注意义务不能与传统传媒业的注意义务划等号。此外，互联网平台和传统媒体平台的信息传播载体、传播方式的不同也导致其信息内容的删除、修正难度有着天壤之别。因此，结合社会总成本理论，网络服务者不负有内容上的全面审查义务，其合理注意义务往往要在具体领域进行具体判断。
（2）网络服务者的注意义务因传播对象的不同而有差异
网络服务者若已被告知作品信息网络传播权的授权情况，则其具有较高的注意义务，但面对难以获知信息网络传播权授权情况的作品，其无法鉴别传播状态是否合法，此时的注意义务就比较低。例如，正在上映的电影，往往不会授权网络传播，此时网络服务者就具有较高的注意义务，但面对不在上映期的电影还应考虑其发表年代、知名度等进行综合考量。
（3）网络服务者的注意义务因提供的服务类别不同而不同
从服务类别进行区分，网络接入服务提供者需要为互联网提供持续稳定的连接，这种硬件设施的服务并不需要其履行知识产权侵权中的注意义务。网络平台提供者因其会临时存储信息，所以应当按要求在服务器存有这些信息的期间内履行义务，及时更新和删除这些信息。而对于网络内容服务提供者，他们始终面对大量的侵权作品并且在制止侵权损失扩大上具有重要作用，所以其负有的注意义务最大。
（二）侵权行为的认定
从侵权行为的定性上看，网络服务者的知识产权侵权可能是直接侵权也可能是间接侵权，立法上对于二者的区分标准为是否直接提供知识产权权利人的作品。直接侵权即网络服务者未经许可并且不符合合理使用，直接提供权利人的作品——这种情形是传统的双方结构，且权利义务关系分明，责任构成与一般的侵权责任无异。而本文将主要讨论网络服务者作为中间方连接权利人和侵权人，从而形成三方结构的知识产权间接侵权的构成要件和责任承担。其中网络服务者损害行为的认定部分将着重对未及时履行必要措施等进行讨论。
1.未及时履行必要措施
《侵权责任法》第三十六条规定的必要措施为及时“删除、屏蔽、断开连接”等，《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定了“通知—删除”规则的必要措施为“删除”。 “通知—删除”规则又称避风港规则，主要内容为善意的网络服務者在收到权利人通知后删除作品即可免除责任。《侵权责任法》中规定的必要措施能否作为“通知—删除”中的措施值得讨论。
断开连接同删除一样，是一种根除性的措施，能够使网络服务者与涉嫌侵权的作品内容完全隔离，在先前路径上阻断作品的传播。因此，将断开连接纳入“通知—删除”规则并无不妥。但有互联网学者认为，《侵权责任法》第三十六条规定的“屏蔽”并不断开网络服务者与侵权作品的联系，只是断开网络服务者在该作品上对被服务者的传播，是后发路径上的阻断，能否将其纳入“通知—删除”规则有待商榷。但笔者认为，屏蔽虽然和删除、断开在阻断路径上不同，但它们存在于法条之中都是为了共同的目的，即督促网络服务者阻断侵权作品在服务受众中的传播，只要这个阻断目的达到，就可以避免损失的扩大。此外，屏蔽还可以更好的保存证据，甚至在通知有误的情况下避免伤及无辜，做到反向止损。
2.未及时提供相关信息
《信息网络传播权保护条例》二十五条规定：“网络服务提供者无正当理由拒绝提供或者拖延提供涉嫌侵权的服务对象的姓名（名称）、联系方式、网络地址等资料的，由著作权行政管理部门予以警告；情节严重的，没收主要用于提供网络服务的计算机等设备。”虽然披露作为追究侵权责任的一种方法，能够比较有效地为被侵害方提供了解侵权全过程的证据线索，但也有学者认为它对隐私权的威胁不容忽视，因此《侵权责任法》草案中从民事责任角度对网络服务者披露义务的规定并未通过。②参考美国《数字千年版权法》（DMCA）的相关规定，权利人在提供严格手续的情况下申请法院向网络公司发布命令，类似于国内诉前保全程序，以司法行为介入案件中调查取证。移植到国内，则可以以行政机关的行政行为介入，以行政命令要求网络公司履行披露义务，从而解决隐私权和保护知识产权权利的冲突。鉴于知识产权侵权的特性，此时的行政干预符合社会总成本理论的要求，并无不妥。
三、网络服务者知识产权侵权责任的归责原则
归责原则是侵权责任的结构支柱，对于知识产权侵权来说同样不例外。前文提到过错是侵权责任的灵魂和核心，而归责原则就是承接这一核心从而推导出责任承担的关键环节。根据报偿理论，免责条款作为归责原则的例外承担着保护网络服务者合理利益的重要功能，也必须存在。我国立法和欧洲电子商务指令都效仿美国DMCA，制定了类似于避风港规则的条款，在归责原则上适用过错推定原则。
过错推定责任简言之即被告需要提供自己没有过错的证据，否则即推定其有过错。美国DMCA免责条款对知识产权侵权适用的就是过错推定原则。我国《信息网络传播权保护条例》与美国DMCA在规制客体上都是知识产权法律关系，二者对于不同服务类别的网络服务者的免责规则也一致，可以说前者是精炼版的DMCA避风港规则。因此，《信息网络传播权保护条例》蕴含的归责原则应与DMCA一致，同属于过错推定原则。
在我国的司法实践中亦有大量案例与此一致。③如央视国际网络有限公司诉上海土豆文化传播有限公司侵犯作品信息网络传播权民事纠纷案中，一审法院认为土豆公司对自己声称的涉案视频为普通用户上传这一主张没有提供相应证据，对该意见不予采信。二审判决更加明确：根据证据规定，被上诉人央视提供了证据证明了上诉人土豆公司存在对涉案作品在其网站提供盈利性视频点播服务的情形，证明土豆公司存在侵权行为。而上诉人土豆公司对其辩称的涉案作品系普通网络用户上传没能举证，因此一审法院认定其承担举证不力的后果并无不当。对土豆公司辩称的因删除了原始数据而不能提供证据这一理由，法院认为其应当为没有采取合理保存措施而造成的难以举证承担不利后果。可见法院实际上遵循了过错推定原则。
四、网络服务者知识产权侵权责任的责任承担
（一）责任承担形态的选择
对于网络服务者知识产权侵权责任形态的选择有连带责任和补充责任两种争论，现行法和主流观点认为应当以连带责任为主，但补充责任的正当性也值得探讨。
1.连带责任形态的反思
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2006年修订版）第四条规定网络服务者对著作权的间接侵权责任属于共同侵权，应当按照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。《侵权责任法》第三十六条也规定网络服务者应与侵权用户共同承担连带责任。但连带责任还存在着以下问题。
首先，连带责任与侵权基础理论之间存在冲突。连带责任的产生基于共同侵权，共同侵权来自于共同的过错。侵权责任理论基础包括损害控制理论、报偿原则和社会总成本理论，而过错理论只是侵权责任产生的因素之一，具有关键作用但并不能构成理论基础。此外，网络服务者与侵权者共同过错的证成也存在疑问。网络服务者的知识产权侵权间接责任来源于不履行作为义务，而侵权者的责任来源于违反不作为义务，两者反向的义务来源使其共同主观过错的证成显得较为牵强。
其次，连带责任偏重于被侵权人的权利，容易忽视网络服务者的利益。以连带责任保护被侵权人的重要理由就是避免在被侵权人向侵权用户难以追责时失去救济途径。结合报偿理论我们不难发现，损害赔偿的范围应当以过错为限，若一味地以损害结果为准则会使互联网行业的发展陷入危机。连带责任试图使网络服务者对溢出过错范围的部分而承担责任，显然这不利于行业发展和技术进步。
2.补充责任的正当性
网络服务者对于用户知识产权侵权责任源于注意义务和保护义务，网络平台承载信息带来的这种义务也可以匹配为安全保障义务。而这种安全保障义务按照通说适用补充责任。
网络服务者的责任范围应该以自身的过错为限，在过错的范围内对被侵权人的损失进行补充，这也更加符合报偿理论的要求。这个路径的顺序应该是由侵权人承担全部责任，对于不足的部分再由网络服务者进行补充。显然这样的责任承担形式更为清晰，被侵权人的追责路径更为分明，对网络服务者的权利保护更加合理。从诉讼效果的角度看，实际赔偿中出现推诿扯皮的情况将会减少，明晰的责任顺序使得知识产权权利人弥补损失的几率大大增加。更为重要的是，合理的责任分配方式有利于互联网行业和知识产权制度的健康发展，避免了在互联网行业方兴未艾、娱乐传媒业如火如荼的今天，大量的唱片、影视集团在知识产权领域的竞争因为连带责任的滥用而祸及技术还不完全成熟的网络服务商——这符合社会总成本理论对社会效益的保护。
（二）不当得利返还制度的引入
不当得利制度通过对非正当利益的回溯矫正，达到一种实现公平价值的法律作用。类比一般民法理论，构造知识产权侵权中网络服务者的不当得利的构成要件有以下几点：（1）因侵犯他人知识产权的行为而受有利益；（2）被侵权人的利益受到损害；（3）不具有法律上的原因。此处不具有法律上的原因可以理解为知识产权使用中，不符合合理使用或不符合经同意付费使用等。侵权人对被侵权人的利益损害如果产生了网络服务提供者的利益增加，那么可以理解为被侵权人的知识产权利益在具象上产生了转移，被转移的利益理所应当予以返还。
不当得利返还与补充责任在适用范围上的衔接是网络服务者知识产权侵权责任承担的最佳选择。当然，这种衔接的前提是向实际侵权人追责确实困难。补充责任适用于网络服务者有过错的情形，即能够证明其知道的主观状态或者未履行合理注意义务的客观状态，同时损害赔偿可以量化。不当得利返还适用被侵权人于无法证明或不愿证明网络服务者是否存在过错即知道与否的情形，同时损失难以量化。因为网络知识产权侵权的时效性极强，及时弥补损失往往比追求惩罚性的担责更为重要，所以如果在不必证明网络服务者有无过错的情况下能够给被侵权人更好的弥补损失的机会，不当得利返还无疑具有很大优势。
当两种责任承担形式竞合的时候，不当得利制度要求网络服务者承担返还义务，补充责任要求网络服务者承担赔偿义务。但二者都是基于实际侵权人的侵权行为而产生的，若被侵权人同时主张两种责任承担形式无异于针对网络服务者的一个行为产生双重责任的效果，这是不合理的。所以当两种责任形式竞合时，应当由被侵权人择一选择侵权损害赔偿请求权和不当得利返还请求权。选择其一，则另外一种请求权即归于消灭。
注释：
①张澍彦.商标侵权行为的构成要件及其司法认定[J].科教文汇，2009，（2）：206.
②奚晓明.中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2010.263.
③参见上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民五（知）终字第227号.
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