王龙威

　　摘 要：21世纪，随着中国人口老龄化的不断加快，中国养老监护制度又产生了许多问题与矛盾。2017年颁布的《民法总则》，让人们对于成年人意定监护制度带来了不一样的憧憬，也掀起了研究该制度的热潮。本文拟从成年人意定监护条款产生的背景、成年人意定监护制度的辨析、成年人意定监护制度的构建三方面阐述民法总则中成年人意定监护制度的优势与不足以及展望。希望可以对建立更为完善的成年人意定监护制度有所帮助。

　　关键词：民法总则；成年人；意定监护制度

　　一、民法总则中成年人意定监护条款产生的背景

　　（一）人口老龄化的矛盾日益突出

　　中国已经进入老龄化社会。2018年2月28日国家统计局发布的《中华人民共和国2017年国民经济和社会发展统计公报》显示，在2017年年末，我国60周岁及以上的人口约为24090万人，占全国人口总比重为17.3%，其中65周岁及以上的人口约为15831万人，占全国人口总比重为11.4%。而全年全国居民人均可支配收入25974元。 伴随着人均可支配收入、国家医疗卫生、养老保险制度与人口老龄化程度不相匹配的矛盾日益增大，我国老年人的养老问题出现了一系列巨大挑战。

　　（二）监护模式的欠缺

　　从法律角度而言，我国的监护制度设立的单一式先决条件仅仅是被监护人要有欠缺的民事行为能力。遍观《民法通则》（1986年）仅仅规定了法定监护和指定监护两种模式，其尚未对精神正常的成年人的监护制度做出明确规定，也无法根据现如今社会发展水平的变化，遵循本人意思自治原则，在意定监护层面做出更有利法律保障作用。而《老年人权益保障法》（2015年），虽然在第26条第一次提出了老年人监护制度，但根据法律位阶以及社会发展的实际情况，该法条在一定程度上缺乏可操作性、实践性以及违法后的惩戒性。

　　（三）养老防老思想的没落

　　自古以来，中国便注重孝道，养儿防老的思想从封建社会便根深蒂固，但随着“计划生育”作为一项基本国策的全面实行，社会生活成本的不断增加，越来越多的老年人生活在“四二一式家庭”中。独生子女在抚养孩子的同时需要担负四位老人的扶养任务，同时因为老人与子女之间生活习惯的差异，老人与子女常常出现居住地存有一定距离的情况，面对在扶养过程中独生子女自身收入与实际支出不相协调的巨大压力，养儿防老的思想在全社会范围内逐渐走向没落。当下，全社会急需在法律层面需要探寻一条更具有实践意义的新型监护制度，来解决现阶段出现的各类养老问题。

　　二、民法总则中成年人意定监护制度的辨析

　　（一）意定监护制度的设计优势

　　《民法总则》作为民事法律的纲领性法律，其提出的意定监护，在第35条，明确指出了意定监护的基本原则为“最有利于被监护人”的原则，并将该原则贯穿于成年人意定监护制度始终。《民法总则》在第33条明确提出了老年人意定监护制度。根据该法条文义解释，首先意定监护制度的被监护主体必须是具有完全民事行为能力的成年人，则在年龄上和民事行为能力上对意定监护做出了双重限制。其次，意定监护的监护人被规定为近亲属、个人、组织，进一步规范了监护主体的范围，为今后提供有效监护做出了制度保障。再次，该法条对意定监护的开始时间、方式、形式做出了具体要求，即要求签订监护协议时意定监护的被监护主体必须是在被监护人有完全民事行为能力的时候以书面形式订立，这就充分体现了民事法律框架下意见监护制度的意思自治基本原则同时，在《民法总则》第36条，指出了撤销意定监护的情景和申请救济主体，即监护人实施的行为严重损害被监护人身心健康；这三种情景在现实生活中，是被监护人最担心、也是出现最多的侵权情景。同时在对申请救济主体扩大为其他依法具有监护资格的人，如居民委员会、村民委员会、学校等组织机构。在这体现了《民法总则》在设计意定监护时，充分保障成年人的权益的救济制度设计。

　　（二）意定监护制度的不足和缺陷

　　《民法总则》中关于成年人意定监护的条款，虽然在原有的基础上已有很大进步，但仍规定的过于原则和笼统，这势必会在实践操作过程中给当事人带来很多困扰。如《民法总则》第20条和第21条对“无民事行为人”作出了定义，其将无民事行为人限定为“不满八周岁的未成年人”和“不能辨认自己行为的成年人”，这让成年人意定监护制度中存留较大漏洞。此条款对于意定监护过程中，成年人的认定仅限于“不能辨认自己行为”，认定标准太过于单一，若成年人在意定监护过程中，因自身健康状况的自然衰退而不再具备生活保障能力的情况下，意定监护制度的后续保障，以及成年人的相关救济便出现了一种矛盾。再次，根据我国的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第8条规定内容，在民事诉讼过程中，主张“无民事行为能力人”，需要先申请认定，才能获取无民事行为能力的判决，且其认定内容仅仅包括精神病和痴呆症。这在一定程度上意定监护过程中，被监护人主张权利过程中，诉讼成本的增加以及权利主张难度增大，也在一定程度上造成了对被监护人各项权利的限制，违背了保护被监护人实现自身权利的法律主张，也无法达到《民法总则》相关条款在构架成年人意定监护制度的初衷。

　　同时，《民法总则》中的成年人意定監护制度在制度设计时，遗忘了监护监督制度，这是最为突出的缺点。任何法律行为缺少了有效的监督措施，必然会导致不利于当事人情况出现。成年人意定监护委托合同虽然属于合同，但它是基于人身权利而产生的又不同于一般的委托合同，具有一定的特殊性，这种特殊性在一定程度上是《合同法》所无法调整的。成年人意定合同的签订时被监护人具有完全民事行为能力，但生效时却部分或完全失去了民事行为能力，这表明在监护合同生效时，合同当事人（被监护人）对合同的自身监督能力降低至一个低值。然而当成年人意定监护过程中，成年人已丧失自我保护能力，而此种情况下没有有效的监督机制，成年人意定监护制度百便失去了可控性，会给被监护人带来巨大的伤害，甚至会对全社会风气产生一定影响。成年人意定监护制度是由《民法总则》所规定的，则其监护救济措施也应当由《民法总则》进行进一步规定，这样才能在法律位阶和法律效果方面实现统一。

　　三、民法总则中成年人意定监护制度的构建

　　（一）成年人意定监护制度的监护人主体资格

　　《民法总则》第33条对意定监护主体做出了笼统限制，要求在“被监护人的近亲属、其他愿意担任监护人的个人或组织”中选拔。笔者认为，为了更好的落实成年人意定监护制度，根据民事法律实践和成年人意定监护制度的特殊性，有必要对监护人主体资格进行进一步限制。意定监护的监护人应当为：一是年满18周岁的自然人、运营良好的社会法人、国家公益机构均可以担任。这样的制度安排是为了从实际情况上更好的履行监护责任。二是如果监护人为个人，则个人在签订监护委托合同之前不得受过刑事处罚，且不得与被监护人存在相对的利害关系。这样的制度安排是为了更好的保护被监护人的人身和财产安全。三是监护人应当具备一定支付能力。这样的制度设计，是为了便于当监护人对被监护人实施了侵权或违约行为时，被监护人可以在最大程度上获得经济赔偿。

　　（二）成年人意定监护制度的相关流程

　　成年人意定监护制度作为一套新的理论制度，其担负着太多的社会期待，这也必然要求在制度在构建过程中可以出现一套更为方便和科学的运行机制，也离不开一套可靠的公证和备案制度。笔者认为，成年人意定监护制度既然依托于成年人意定监护委托合同，在制度构建过程中，为避免制度利用率低、风险高等情况发生，可以通过寻求国家行政机关的帮助和支持，通过：一是建立合同公证制度。在建立合同签订过程中由委托人（被监护人）、被委托人（监护人）、第三方代表在公证处进行公证制度，并以公证作为合同成立的形式要件。根据《民法总则》第35条的要求，按照最有利于被监护人的基本原则，第三方代表应当根据被监护人户籍所在地或者经常居所地的村委会或者居委会相关代表。二是合同备案。为了更好维护合同当事人的合法权利，同时发挥国家相关部门的指导作用，在合同签订结束后，合同向被监护人户籍所在地或经常居所地的县一级民政部门进行登记，并由该单位定期进行公示。

　　（三）成年人意定监护制度构建的监督机制

　　笔者通过对英美两国的一定监护监督模式进行对比，发现无论是英国所实行的公权力监督模式还是美国实行的私人监督模式都各有千秋。笔者认为中国成年人意定监护模式下的监督机制应当充分结合中国实际，采用以私人监督为主，行政公权力监督为辅的新型监督机制。理由如下：一是成年人意定监护制度属于平等民事主体之间经过充分协商后的结果，在民事法律框架下运行，应当充分发挥意思自治的特点，由私人监督在监督方式和成本方面可以更有利于监督机制运行下去，而公权力的过多干预会导致制度本身运行不顺。二是国家行政机关代表的国家公权力本身具有很强的规范性和强制性，对成年人意定监护制度运行有着无可比拟的体制指导和监督优势，能够成为私人监督的有效补充。三是从推动成年人意定监护制度发展角度而言，以私人监督为主，行政公权力监督为辅的监督机制有利于在提高意定监护模式使用率的同时，增强自然人对于意定监护模式的信心，极大推动成年人意定监护模式的推广。

　　参考文献：

　　[1]中华人民共和國2018年国民经济和社会发展统计公报[EB/OL].[2018-0228].http：//www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201802/t20180228_1585631.html.

　　[2]张继承.成年人监护与行为能力欠缺宣告制度关系谈[J].政法论坛，2007，06（1）.

　　[3]蒋涛.试论不真正连带责任在监护人与侵权人之间的适用—以监护人未履行监护职责为视角[D].安徽财经大学，2013.