杨晓阳

　　摘 要：互联网自身的特征是网络表达自由带有普遍性和无国界的特征，这对于传统表达自由是一个前所未有的推动，为表达自由权利的广泛实现和真正落实带来了契机。世界各国都普遍重视网络表达自由的保障。目前世界各国对网络内容的管理主要分为强行性的立法介入和劝导性的自律规范。我们在分析西方法律规制模式的同时，可以对我国目前的法律规制现状有很好的借鉴。

　　关键词：美国；英国；德国；网络表达；法律规制；启示

　　互联网自身的特征是网络表达自由带有普遍性和无国界的特征，这对于传统表达自由是一个前所未有的推动，为表达自由权利的广泛实现和真正落实带来了契机。世界各国都普遍重视网络表达自由的保障，同时各国以有效的法律管制来对网络表达自由进行规范，以此来保障公民的网络表达自由能够切实有效地行使。目前世界各国对网络内容的管理主要分为强行性的立法介入和劝导性的自律规范。由于各国的历史传统、文化背景和法律发展水平的差异，对网络表达自由的法律规制方式也各有特色。我们在分析西方法律规制模式的同时，可以对我国目前的法律规制现状有很好的借鉴。同时也要注意在对西方法律规制研究和借鉴的同时，也要注意不同国家法律发展的特殊性，绝对不能照搬西方法律模式。

　　一、国外法律规制现状

　　（一）美国

　　美国是网络起步最早、发展最迅速的国家，也是针对网络表达自由进行立法最早的国家，但也是实行网络管制遭遇阻力最大的国家。美国倡导高度的文明和自由，政府的管制以维护互联网表达的自由权利为出发点，美国对互联网管制的着重点更加强调业者自律，行业协会是管制网络表达自由的重点主体。美国最早进行网络立法的目的最早是为了保护青少年免受色情、淫秽信息的侵害。为了保护青少年的身心健康，英国国会企图确立网络事先审查来对网络非法信息进行管制，制定了《通信传播正当行为法》（Communications Decency Act of 1996，简称为CDA）。CDA涉及的内容有：在未满18周岁的未成年人可以接触到的电讯装置或交互式计算机服务上制作、教唆、传播或容许任何传播具有猥亵、低俗不雅的内容，或展示任何判断下明显令人不悦的方式描写性交活动或器官者，将被视为犯罪。①该法对处理有害信息的措施规定上很有力，但是遭到了多方面的反对。不久，美国联邦最高法院宣布该部法律违宪。因为在法案中使用的概念如“猥亵”和“明显令人不悦”等词汇用词含糊不清，不够明确，同时该法案的规范范围过宽，禁止的不仅是商业言论和商业实体，还包括了所有在互联网上面对未成年人在自己的电脑中置放、展示、传送猥亵信息的非盈利性的实体和個人。法院指出，保障儿童不受网络有害内容的侵害是社会大众的共同期望，法院也支持国会立法管制网络有害言论的做法，但是立法机关必须在保护少数人权利的同时，顾及到社会其他人的利益，即不违反宪法对有关人权的保障。

　　美国在CDA被宣布违宪之后，又通过了《儿童线上保护法》，该部法律规定了商业色情网站必须使用账号密码或信用卡付款的方式保障未成年人与色情信息隔离，禁止色情网站向未成年人提供色情服务。但是这部法律的命运与《通信正当行为法》相似，在法律生效后，美国州法院向美国最高法院提出违宪审查，最终该部法律被宣布为违宪。在美国多次以立法规范网络不法内容又多次失败后，美国政府不得已开始采用变通做法。目前，美国对网络表达的规制法律有《将保护网络作为国家资产法案》、《计算机安全法》、《电子通信隐私法》等内容，但法律对网络的调节力度较小。除了违法内容依法受到法律惩处之外，其他行为主要是依靠行业自律和市场调节来管理，法律手段只是作为辅助来保证自我调节的有效性。

　　（二）英国

　　英国政府对于网络的各种行为，一般不会采取直接管制的措施，而是依靠网络行会、网络使用者、网络参与者的自律来对网络行为进行规范，政府对网络的的管制只是补充和保障。以行业自律为主，政府规制为辅的管理方式在英国1996年9月的通过的法规中得到了典型印证。1996年6月，英国政府颁布第一个网络监管行业性法规《3R网络安全规则》，“3R”指的是分别认定（rating）、举报投诉（reporting）、承担责任（responsibility）。这部法规主要是由美国三个民间行业协会（即互联网服务提供商协会、伦敦网络协会、安全网络基金会）共同组织和起草，最终经过英国政府的确认。根据该部法规的规定，英国网络商和网络用户共同建立一个独立的组织，由该组织负责消除网络上出现的儿童色情内容和其他有害信息，并且负责对互联网服务提供商（ISP）进行职责分工，要求这些服务提供商积极负责的提供服务。

　　1998年，英国工商部（the Britain Department of Trade and Industry）发布《新知识引导的经济结果》（the consequences for the New Knowledge-Driven Economy）的报告中，针对网络上出现的儿童色情问题，提出了政府的态度：对于儿童色情等网络违法内容，刑法仍将起到原有的规范作用，但针对网络内容选择的权力与责任，该报告同样认为应将其交还给使用者个人，而实现这样的想法必须借助网络内容过滤技术。

　　英国对网络的管理主要依靠网络服务提供者和网络用户的自律，只有在有人告发，要求追究其责任的时候，政府的力量才会介入，进行调查和处理。这样的管理模式赋予网络服务提供者和网络用户极大的信任，充分调动了他们的积极性和责任感，同时也为政府节省了大量的人力、财力、物力，提高了政府对网络监管的效力。

　　二、国外法律规制模式对我国的启示

　　（一）重视网络民主，谨慎网络立法

　　表达自由是公民的基本权利，各国宪法均明文规定了对公民表达自由的保障。例如美国宪法的第一修正案就明文规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：……剥夺言论或出版自由……”，我国宪法也有对表达自由保障的规定，即《宪法》第35条：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。对表达自由的保障是有明确的宪法依据，是公民的基本权利。而网络表达自由是公民的表达自由在网络环境下的自然延伸和扩展，是表达自由在新的社会和科技发展环境下的产物。公民的表达自由作为公民的基本权利，是公民权重最基本、最重要的部分，而同表达自由同质的网络表达自由也应是由宪法保障的基本权利。只有在保障网络表达自由是宪法基本权利的前提下，才可以对网络表达设定规制。中国涉及网络表达的法律规定少之又少，作为根本法的宪法对网络表达自由的保障无法具体化，基本权利的保障不免沦为一纸空文；众多行政法规、规章等对网络表达自由规定出现冲突和矛盾，对网络环境的规制效果也远远到不到预期目的。

　　（二）实事求是，依据本国国情

　　美国、英国虽然制定规制网络表达的立法，但美国、英国主要依赖互联网的行业自律来保障网络表达自由的正当行使。美国和英国将更多的注意力投到了对个人权利和自由的保障上，“言论自由”的价值至上，政府对言论自由的限制极为严格和谨慎。我国的国情有着自身的特殊性，对表达自由的法律规制也应该有自由的价值取向和原则，对于表达自由的行使也要根据自己的国情设定界限。从我国宪法的第51条的规定可以看出，公民在行使宪法权利的同时不得损害国家、集体和他人的合法权利和利益。该项规定应该成为我国所有对网絡表达自由的立法规制的根本指导准则。

　　（三）高度重视技术和民间管理与行业自律的作用

　　美国和英国的规制实践证明了，通过强制性的立法介入网络表达的管理并不是解决网络问题的最佳方式，因为这样的规制方式会面临两个难题：第一，和网络自身的技术特点和发展特征相悖的难题。因为网络自身的匿名性、分散性、无国界化特征等特质使得政府对网络的规制很难发挥效用。第二，立法规制的限度的难题。网络表达自由是宪法保障的基本权利，现代各国也都高度重视公民在网络环境下的表达自由，对表达自由的限制也必须是有限的，一旦超出了必要的限度，政府的立法规制措施不免有“过于宽泛”而侵犯公民基本权利、违反民主和法治原则的嫌疑。因此，限制的限度是及其重要的，但在法律实践中限度的把握难度比较大。正是由于这些难题，美国和英国才会极其重视互联网行业的自律规范和网络技术手段，只有将行业自律和技术作用发挥出来，结合政府的立法规制，对网络表达自由的规制和保障才会真正落到实处。

　　注释：

　　①http：//big5.gmw.cn/g2b/int.gmw.cn/2013-01/29/content_6547251.htm，光明网，2013年1月29日。

　　参考文献：

　　[1]黄惟勤.互联网上的表达自由——保护和规制.法律出版社2011年9月第1版.

　　[2]邓瑜.媒介融合与表达自由.中国传媒大学出版社2011年2月第1版.

　　[3]张千帆.中国宪政的路径与局限.载《法学》2011年第1期.

　　[4]陈桃生.网络环境中的言论自由及其限制.载《贵州大学学报（社会科学版）》2006年第24卷第1期.

　　[5]方明.论网络言论自由的法律规制.载《山东社会科学》2009年第12期.

　　[6]严茜.美国互联网的内容管制与表达自由的冲突问题——以CDA被判违宪为案例.载《新闻界》2009年第4期.

　　[7]王四新.网络变化对表达自由的影响.载《理论视野》2012年第6期.