张洪凤

　　摘 要：黑社会性质组织“保护伞”的存在严重侵蚀了我国公权力与国家的长治久安，本文从“保护伞”地位及其在黑社会性质组织中的重要性着手，在现有的规范与惩治手段中剖析，包庇、纵容黑社会性质组织罪中主体问题与罪数问题，提出相关刑事政策调整方案，以期对包庇、纵容黑社会性质组织罪的认定作出明确适用，实现涉黑犯罪与贪污腐败犯罪有效联结机制运行。

　　关键词：“保护伞”;包庇、纵容;主体;扫黑除恶

　　2018年1月，中共中央、国务院领导发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》并决定在全国开展扫黑除恶专项斗争。2019年5月份开始，为期三年的扫黑除恶专项斗争工作已经进入“治本”的关键时期，扫黑除恶专项斗争彰显着国家对于黑恶势力侵蚀基层政权的打击决心，预示着我国扫黑除恶的工作迈入新的历史阶段。

　　一黑社会性质组织“保护伞”法律概述

　　“保护伞”刑事责任的规制肇始于1997年《刑法》中新设罪名包庇、纵容黑社会性质组织罪①。为加大对“保护伞”犯罪行为惩治和震慑力度，随后经历了2011年《刑法修正案（八）》、2015年《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》、2018年1月最高人民法院等部门出台的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》三次立法司法的调整。“包庇、纵容黑社会性质组织罪”凸显了其在扫黑除恶斗争中的专属罪名作用，与其它徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守类职务犯罪相比较更精准确定罪行，成为破网打伞最精准、最直接、打击震慑力度最大的标志性罪名。

　　二 包庇、纵容黑社会性质组织罪认定问题

　　（一）主体范围问题

　　《中华人民共和国刑法》第294条规定，所谓包庇、纵容黑社会性质组织罪，是指国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为②。本罪为身份犯，行为主体为特殊主体，具体是指在中国共产党的权力机关、行政机关、政协机关、审判机关、监察机关、军事机关等的工作人员。但是并不要求行为人是黑社会性质组织的成员，即如果行为人实施了包庇、纵容黑社会性质组织罪的犯罪行为又参与了黑社会性质组织了其他犯罪活动的，不排除本罪的成立。

　　（二）“保护伞”犯罪行为处罚规制

　　包庇、纵容黑社会性质组织罪中“保护伞”所包庇、纵容的行为对象不是同一的，包庇行为的行为对象极可能表现为包庇黑社会性质组织本身，也可能表现为包庇黑社会性质组织的组织者、领导者与参加者。而纵容的行为对象是黑社会性质组织进行的违法犯罪活动，属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员，对黑社会性质组织或其成员所实施的违法犯罪行为进行包庇、纵容是其身为黑社会性质组织成员犯罪行为的一部分。所以，国家机关工作人员所实施的包庇、纵容行为一方面是不可罚的事后行为，另一方面因无法与黑社会性质组织实施的共同犯罪行为相分离的，属于黑社会性质组织犯罪中共同犯罪行为的帮助行为，其中的包庇、纵容行为不具有独立意义③。

　　三 包庇、纵容黑社会性质组织罪的刑事政策调整

　　（一）严格统一犯罪构成主体范围，避免司法实践适用混乱

　　現实生活中，国家工作人员与黑社会性质组织勾结，通过互相利用来谋取各自所需利益，正是因为有国家工作人员对黑社会性质组织的违法犯罪进行包庇、纵容，才使得黑社会性质组织犯罪气焰更加嚣张。关于包庇、纵容黑社会性质组织罪主体构成问题，我国现行有效的法律关于主体范围都没有完全确定，使得案件从侦查阶段开始就进入一个同案不同标准的错误开始。针对上述提出的问题和现实存在的阻碍，包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体统一为国家工作人员更利于扫黑除恶专项斗争行动的落实。

　　（二）划入渎职罪类型，由监察委进行侦查

　　伴随着《刑事诉讼法》修改，渎职类犯罪统一由监察委进行侦查，监察委被赋予了等同于公安机关侦查、采取强制措施的权力，④而妨害社会管理秩序罪则由公安机关负责侦查。从实际发生案例中表明，包庇、纵容黑社会性质组织罪由公安机关进行侦查，在“自我侦查”的过程中，同样会出现包庇、纵容犯罪行为的情形。在公安机关进行侦查之后将所收集为数不多的线索移交检察院，大部分线索其实是检察院自己在移送起诉后自己发现的，这一事实表明，由公安机关负责侦查包庇、纵容黑社会性质组织罪案件，并不能对犯罪行为进行有效的惩治，反而会浪费司法资源，拖延司法程序时间。从目前扫黑除恶工作开展情况来看，查处“保护伞”的一般是监察部门，但由于“包庇、纵容黑社会性质组织罪”并不归属于读职类犯罪当中，也不属于监察机关的管辖，监察机关在对受贿、滥用职权等犯罪行为进行查处时，很容易造成对包庇、纵容黑社会性质组织犯罪的忽略。综上所述，应当将“包庇、纵容黑社会性质组织罪”划入渎职类犯罪类型当中，完成由妨害社会管理秩序型评价到渎职性评价的转向。

　　在认定包庇、纵容黑社会性质组织罪过程中，既要考虑行为人主观故意以及具体犯罪情节所产生的危害后果，也要结合黑恶势力对社会造成的危害程度，坚持始终贯彻以事实为依据，以法律为准绳的刑法原则⑤。在办理包庇、纵容黑社会性质组织罪等公职人员涉黑涉恶案件当中，监察机关、人民检察院、人民法院等享有查处权力和义务的机关，须分工负责，相互配合，相互制约，从而确保高效准确的适用法律、执行法律，形成打击公职人员涉黑涉恶违法犯罪活动的监督制约、配合衔接机制。

　　[注释]

　　①崔灿，邢敏.查处黑社会性质组织“保护伞”职务犯罪问题研究[J].山东警察学院学报，2014（06）：121.

　　②张明楷.《刑法学》（下）[M].北京：法律出版社，2016：1072.

　　③魏东，赵天琦：《黑社会性质组织第四项特征的刑法解释》，载《法制研究》2019年第5期.

　　④骆多.黑社会性质组织“保护伞”定罪疑难问题实证研究[J].重庆理工大学学报（社会科学版），2015（2）：78.

　　⑤徐永伟.黑社会性质组织“保护伞”的刑法规制检视与调试—以涉黑犯罪与腐败犯罪的一体化治理为中心[J].北京社会科学，2019（05）.

　　（作者单位：湖南工商大学，湖南 长沙 410205）