涂雅婷

　　摘 要：改革开放前期，以管理型立法为主，政府占主导地位，但是随着经济水平的日益提升，政府单一形式的管理手段无法满足当今迅速发展的社会，促进型立法作为一种全新的立法类型应运而生。促进型立法它不像以往的法律法规一样以管制性、约束性规范为主要内容，它是一种倡导性规范。在实践中，有的专家认为，促进型立法规定的措施太软，根本起不到任何作用，有的甚至人为促进型立法根本不是法，在法制建设过程中不需要促进型立法来引导和激励。因此，笔者对通过回应理论界对于促进型立法存在的质疑，进而对促进型立法进行法理分析，彰显其具有的法理价值。

　　关键词：促进型立法;管理型立法;法理价值

　　一、促进型立法概述

　　（一）促进型立法的概念以及特征

　　促进型立法是指以“促进”命名，以促进或推动某项事业发展或某种社会秩序的形成为主要目的，以“引导、推动、鼓励、倡导、扶持、奖励”为主要手段，以倡导性规范为主要载体的一种全新的立法类型。促进型立法作为一种全新的立法类型正在形成并且日益普遍。依笔者看来，促进型立法一般具有以下特征：

　　第一，从立法领域来看，促进型立法在经济、科技层面比重较大，地方政府为了拉动地方经济在地方立法计划中加入促进型立法，来鼓励引导当地中小型企业大力发展经济。其次是教育和社会管理层面，通过促进型立法的奖励、扶持等手段，推进国家治理体系和治理能力现代化。

　　第二，从立法位阶来看，促进型立法不仅涉及到了法律、行政法规方面，还涉及到了地方性法规、地方政府规章方面，也就是说促进型立法既涵盖了中央立法又涵盖了地方立法。

　　第三，从立法内容来看，促进型立法是一种倡导性规范，通过倡导、鼓励等方式来推动某一领域或者某一事项上的发展，从而实现制定促进型立法时所设定的发展目标。

　　第四，从立法形式来看，促进型立法在命名中一般都带有“促进”二字，例如《中华人民共和国基本卫生与医疗促进法》，但是也有一些促進法在名称中并未涉及到“促进”，如国务院颁布的《全民健身条例》就是一部促进国民开展健身活动、提高全民健康水平的行政法规，属典型的促进型立法，但其名称就没有带“促进”字样。①

　　（二）促进型立法中法律规范的主要类型

　　通过将促进型立法所适用的领域以及其发挥的作用进行分析，笔者将其归纳为以下几种类型：

　　1、激励扶持类规范。促进型立法最典型的表现形式是激励扶持类规范，在这一类型上促进型立法最能发挥其法律价值，此类规范规定的激励扶持措施主要是：资金扶持、税费减免、技术扶持、项目扶持以及提供其他优惠条件。

　　2、表彰奖励类规范。促进型立法最直接的表现形式是表彰奖励类规范，它是给与作出杰出贡献的单位或者个人一定形式的物质或者精神奖励，以法律规范的形式加以体现，来推动或者促进单位或者个人响应国家政策，加快某一薄弱行业或者新兴领域的发展。

　　3、宣示宣言类规范。此种类型规范的内容涉及到是反复强调某一项事业或者行业在当前或者今后的重要性，通过多次重申来提高相关主题对该事业或者行业的重要性，增强其继续推动的信心，从而稳定该行业的发展奠定基础以及稳定秩序。

　　4、道德提倡类规范。道德提倡类规范是将人们所需要遵守的道德义务通过法律条文的形式固定下来，一是将该道德义务做到有法可循，二是通过法律规范再次将道德义务进行重申，强制道德义务的重要性，加强社会共同参与，维护社会秩序。

　　5、管理约束类规范。促进型立法，不仅仅有激励性的条款，也包括约束性的条款。从某种意义上说，管理本身就是一种通过监管进行促进的手段，通过这种手段可以达到鼓励和促进某一特定事业发展或巩固公共秩序的目的。促进型立法中管理约束类规范体现在规范政府本身的行为，提高公共服务水平，提高被促进对象的质量和发展，并创造一个有利于其发展的外部环境②。

　　（三）促进型立法与管理型立法的区别

　　在如今高速发展的社会，促进型立法作为一种新型立法形式应运而生，它不同于传统管理型立法的设范模式，在多元化的发展中对管理型立法进行补充，因此，笔者在立法目的与原则、政府的角色定位、设范模式、调整手段四个方面将促进型立法与管理型法进行对比，以此来对促进立型法有更深的理解和认知。

　　1、立法的目的和原则。促进型立法的目的是通过指引、倡导手段来促进某个薄弱领域或者新兴产业的发展，原则上基本是指引性原则，而管理型立法则是设置一定的禁止事项为目标。

　　2、政府的角色定位。在促进型立法中，政府的角色定位是一个参与者，对社会公共事务进行主导和服务，从的发展计划的制定到对该计划的发展进行指导，到最后该计划的落实都缺少不了政府在中间的推动。一方面，促进型立法强调政府在推动基础、薄弱产业与公益性服务发展中需要承担自己的职责;另一方面，“促进型立法”还积极鼓励社会的参与，认为公众和社会组织的参与是必需的，通过鼓励和促进公众与社会组织的参与来实现法律调控目标③。

　　然而在“管理型立法”中，政府的角色定位是一个监管者，管理公共事务，虽然它也强调社会公众参与公共事务的管理，但是在实践过程社会公众中对管理公共事务并未产生实际性的影响。

　　3、设范模式。促进型立法的设范模式通常是具有前瞻性和可预见性的特点，它是对社会的发展预先设计一种模式，而这种模式有利于克服市场机制所带来的滞后性和失灵性。管理型立法的设范模式还是传统的法律权利义务（责任）相对应的模式，在这种模式下如果社会成员不履行法律所规定的义务，必将承担所相应的法律后果。

　　4、调整手段。促进型立法以提倡性、诱导性规范为主，通过大量的优惠、扶持政策以及表彰或者奖励措施让促进型法律的内容落到实处，除此之外，其也会设置监督和法律责任章节，但是与管理型立法不一样，它体现了法律责任的多元化运用，很多部分体现了社会责任，例如，文明行为促进条例中规定，市民的不文明行为所接受的处罚可通过做相应的社会服务来消除。

　　而管理型立法属于事后调整性规范，它是通过法律规范的形式对目前已经出现或者能预见的问题进行纠正，彰显其强制性。

　　二、对促进型立法的质疑与回应

　　通过上述对促进型立法和管理型立法的比较分析，不难看出，促进型立法与传统的管理型立法大不相同，因此，学界对此种立法模式颇为质疑，笔者将这些质疑归纳为以下三个方面，并对其一一进行回应。

　　（一）促进立型立法根本不是法。

　　实践中，有人认为是促进立型法比不是法，因为它不具有法律的规范性、强制性，其所体现的倡导、鼓励与以往的法律法规大相径庭，因此认为它并非“法”。其实，这是人为误解了法律的功能，现代法理学认为，法律有五大功能：指引，评价，预测，教育，强制这五大功能，而促进立型作为一种新型立法，其手段是以倡导性、诱导性为主，凸显了法律的指引功能。所以，我们不能因为管理型立法凸显的是法的强制性而得出强制性是法律所必需的结论，应当从多元化的角度来予以看待及评价。

　　（二）促进型立法规定的措施太“软”，根本不起作用。

　　持这种观点的其实是对“法”的一种误解，他们认为传统的管理型立法才是法，具有强制性、规范性的才是法，但是他们并未认识到促进型立法作为管理型法的一种补充手段所发挥的价值。在上文提及，管理型法以倡导性、诱导性为主，因此，促进型立法在措施设置方面更多的是一种比较“软”的方式，但不能说因其是软的措施而否定其不会产生作用。管理型法强调更多的是通过处罚等手段来体现法律的强制功能，虽然能达到一定的治理效果，但也存在一定的弊端，即忽略了法律的其他功能，例如指引功能，促进型立法作为一种全新的立法类型，它使得法律功能的多元性得到哦全面发挥，同时也起到了理性的回归。它注重的是促进法律主体采取一定措施来推动某一事业或者某一领域的发展，并非是促进法律责任主体来管理某一事业或者某一领域。简而言之，促进型立法是对传统立法类型的一种批判、演进和创新，所以我们不能以传统眼光去审视其有效性。

　　（三）促进型立法的法律责任不明确，是不完整的“法”。

　　由于促进型立法的特色在于“促进”，所以在法条结构设置方面应当以鼓励措施为主，法律责任为辅。因此，有人认为促进型立法的特色必然导致法律责任的弱化，继而影响其的监管以及执法力度，会导致其在实践过程中的可操作性和可执行性不强，有损法律的尊严和权威。虽然树立法律权威、维护法律尊严固然重要，但是不能通过以罚代管的形式来评评判“法”的好坏，评判一个国家法治社会的构建成功与否并不在于国家立了多少有处罚力度的法律，而是在于法律知识和法律思想的传播，在于人们心中是否有“学法、遵法、守法、用法”的理念。法律的强制性虽然能一定程度上能维护法律的权威以及使得人们养成守法的习惯，但是并非只有强制性的法才能达到这些效果。诚如波斯纳所言：“服从法律更多的是一个利益刺激的问题，而不是敬重和尊重的问题”。④所以，促进型立法比起管理型立法更加注重事前引导和政策扶持，一方面能充分刺激社会成员，激发他们内心遵法守法的积极性和自觉性;另一方面维护法律权威和社会秩序，有利于知法守法的氛围的形成。

　　三、促进型立法的法理价值

　　在法律的强制性功能方面，促进型立法与管理型立法有所不同，促进型立法更侧重于法律的指引性功能，对于强制性功能较少体现。对于现代法理学认为，法律有五大功能：指引，评价，预测，教育，强制，不能因管理型立法过多强调法律的强制性功能而忽视法律的指引性功能，从而否定促进型立法的价值，促进型立法在国家法制建设和制度构建中发挥着极大的影响，也具有可研究的法理价值。

　　（一）促进型立法与管理型立法相辅相成，有利于推进国家治理体系和治理能力现代化。

　　促进型立法因其“促进”的特色，其设置的法律条款也是以支持性和倡导性为主，通过将指引性的政策文件上升为立法保障，于政府而言，促进型立法能帮助政府运用法治思维的手段对公共事务进行管理，做到有法可依;于社会主体而言，促进型立法能能够引导社会主体去遵循社会秩序，实现社会预期。虽然管理型在我们的社会生活中起着不可替代的作用，规范了我们的社会生活的各个部分，但是促进型立法也不是可有可无的，它在管理型立法不适用的领域发挥作用，例如，在国家经济发展的薄弱环节和弱势行业，管理型立法的手段则不适用，在这些领域需要促进型立法进行适当的调控、引导、鼓励、扶持，来解决因为发展的不均衡而造成的问题。

　　虽然促进型立法与管理型立法都是国家宏观调控的手段，但是这两种立法类型所发挥的作用却大不相同。促进型立法是通过引导的方式来促进、推动发展，管理型立法是通过监管的方式让发展运行地更加有序。當通过促进型立法将某一产业或行业扶持发展起来之后，“促进”就会被“管理”所取代，从而使市场规范化运作。⑤这两种立法模式相辅相成，互相衔接协调，有效地适应了经济社会多元化发展、政府职能转变与管理创新的需要。同时，也有利于坚持和完善中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。

　　（二）促进型立法有利于滋养保障权利。

　　在我国的法律发展历程中，法律观由最初的“犯罪与刑罚”为中心到以义务为本位，再到如今的以权利为本位，一直在追求滋养保障权利的价值，也是我国在法制发展中所秉持的方向。

　　促进型立法通过强调“服务型政府”为立法基础，鼓励社会公众的参与，为我国传统的管理型立法为主的法律体系增添了新的活力。如今，在大力倡导建设“和谐社会”的大背景下，促进型立法这种弱化政府监管、注重政府引导促进功能的特点更容易得到社会公众的接受，得到社会公众的普遍认可后，也能激发社会公众内心的积极性和自觉性，营造良好的“知法、懂法、守法、护法”的社会氛围，更有利于滋养法治精神，从而保障权利。

　　（三）促进型立法有利于巩固和维护秩序。

　　法的价值有三种：自由、秩序、正义。秩序作为法的价值之一，是任何法律制度都需要注重和维护的。美国著名法学家博登海默认为，秩序意指“在自然和社会进程中都存在的某种程度的一致性、规则性、连续性和确定性”。社会秩序并非必然通过处罚手段等法律责任的设置来维护，促进型立法所倡导的激励、指引也是维护社会秩序的必要手段。

　　在社会秩序的维护方面，管理型立法是通过政府干预的方式，而促进型立法强调的是社会公众参与的方式，将政府的干预与社会公众的参与有机结合起来，才能形成所谓“秩序”的整体。因此，促进型立法的在内容上以社会公众参与为主，再辅之以政府的有效干预，通过各种社会力量的参与来巩固和维护秩序。虽然在管理型立法中也有涉及到公众和社会参与，但是在实践过程中，公众并没有实质性的地位，对公共事务的管理也无法产生实质性的影响。促进型立法则将重点放在社会公众参与的方面，认为社会公众的参与是不可或缺的，也是其实现法律目标所必备的要素。从管理型立法的政府干预到促进型立法的社会参与，这是国家在法制建设过程中的转折点，也是维护和巩固社会秩序的必由之路。

　　[注释]

　　① 李殿罡.《简论促进型立法》[N].立法视点，2013-3-1（3）.

　　② 李龙亮.《促进型立法若干问题探析》（N）.社会科学辑刊，2010-4-1（111）.

　　③ 郑曙光.地方立法中促进型立法探析—以浙江地方立法实践为分析视角（N）.宁波大学学报（人文科学版）2019-1-1（32）.

　　④ 张璇嶷.《促进型经济立法研究》[D].山西：山西大学，2012：33.

　　⑤ 李艳芳.《促进型立法研究》，《法学评论》2005年第3期.