摘 要：本文主要针对2009-2018年上海法院的商标权侵权损害赔偿判决书进行研究，通过数据分析的方法展现十年间上海地区商标权侵权损害赔偿实施中的现状及问题。主要描述法定賠偿、赔偿数额及当事人举证方面的情况，利用数据进行清晰展现，以期提出应对方法。
关键词：商标侵权;法定赔偿;损害赔偿
一、前言
2019年新的商标法修正案已经通过，虽然对侵权损害赔偿相关条款做了些许变动，但赔偿实质并未发生变化。本文通过实证分析的方式，搜集整合了上海市2009年1月1日至2018年12月31日商标权侵权损害赔偿纠纷案件。在整合过程中发现部分判决书内容不完整、同一案件不同请求判决类似、一审和二审重复判决、撤诉判决等等情况，所以，在数据整合过程中已排除此类判决。最终收集的有效判决书为一审判决866例，?二审判决93例，再审判决1例，共收集案例960例。本文以上述收集判决书为研究对象，运用Excel表格进行数据分析，研究范围涉及法院、审级、商标类型、原被告基本情况、原告商标是否驰名、原告主张损失及合理支出费用、法院支持赔偿金额、赔偿方式及理由、原告举证情况等方面，试着分析我国商标权法在实施过程中出现的问题以及相应的应对策略。
二、实施现状数据分析
（一）法定赔偿情况
在我国现行商标法规定的四种赔偿方式中，法定赔偿方式是最后顺位，但从笔者统计的上海商标权侵权损害赔偿案例相关数据来看，法院在商标权损害赔偿方式上普遍采用法定赔偿方法，其已成为法院计算赔偿数额的首要方法，比例远远超过另外三种赔偿方法。根据收集的960例判决书，适用法定赔偿的814例，其中参照适用实际损失法定赔偿的1例，参照适用被告非法获利法定赔偿的3例，参照适用商标许可使用费的倍数法定赔偿的9例;实际损失0例;商标许可使用费1例;被告获利6例;其他139例。其中，其他判决书主要是不构成侵权、侵权不需要经济损失赔偿、原告恶意诉讼等情况。由图1-2-1可知，适用法定赔偿计算赔偿数额的比例达到98%，参照适用实际损失、被告非法获利、商标许可使用费的倍数赔偿数额的比例只有2%。
商标权司法解释第16条规定法院在确定商标侵权损害法定赔偿数额时所考虑的因素主要是“侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉”等情节。在笔者整理的801例法定赔偿判决中，法院在确定赔偿额时除了上述法定情节外，还考虑了原告商标注册时间、企业及商标知名度、企业商誉、以及被告的成立时间、经营规模、涉案商品售价等因素。
如上图1-2-2所示，司法解释中所明述的考虑情节中侵权行为的性质（出现456次）、期间（84次）、后果（245次）、商标的声誉（54次）。
如图1-2-3所示法院在确定法定赔偿数额时考虑的其他因素为商标知名度（640次）、被告经营规模（431次）、涉案商品售价（156次）、被告主观过错（425次）、被告成立时间（38次）、被告虚假宣传（23次）、涉案店铺位置（32次）、商标注册时间（27次）、驰名商标（26次）。除此之外还考虑原告企业商誉（25次）、被告经营区域（17次）、侵权方式（17次）等等其他因素。
综上通过图1-2-1、图1-2-2、图1-2-3可知，法院在确定商标侵权损害赔偿数额时所采用的计算方法主要是法定赔偿，其中法定赔偿所考虑的因素以侵权行为的性质、商标知名度、被告经营规模、涉案商品售价、被告主观过错等为主。同时，赔偿数额的计算时间除当事人的请求外，还依据《商标权司法解释》第18条的规定：侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算。
（二）赔偿数额情况
一般情况下，商标专用权人因其商标权被侵犯而诉至法院，其所提出的损害赔偿数额是对自身损失的全面理解;而法院的判决赔偿数额是依据法律综合考虑的结果。二者的差异对商标侵权损害赔偿数额的研究具有重要意义。
根据笔者收集的2009-2018年上海地区的判决书情况，其中构成侵权并获得赔偿的有837例，法院仅支持合理支出的有16例，支持合理支出和经济赔偿的有821例。原告请求金额与法院判决金额情况如下：
由上表可知，原告提出的赔偿总金额达两亿多，法院的判决总金额五千多万，平均判决金额为六万多，支持比例为24%，两者之间具有显著差异。
为了更清晰的说明商标权损害赔偿数额的情况，笔者以2013年为界，分析2013年《商标法》修正以来的赔偿数额变化。由于实际情况所限，笔者收录的完整且有明确赔偿金额的判决书中2009-2013年为107例，2014-2018年为730例。将五年中判决书的原告请求金额和法院判决金额分为5档（万），分别为A≤25、25
由上图、表可知，2009-2013年上海地区原告诉讼请求金额大多为25万元以下，占比69%;其中原告诉讼请求金额为50万以下的占86%，为主要分布区间。
由上图、表可知，2014-2018年上海地区原告诉讼请求金额仍然大多为25万元以下，占比84%;其中原告诉讼请求金额为50万以下的占比高达91%，为主要分布区间。
由上图、表可知，2009-2013年法院支持赔偿金额大多为25万元以下，占比93%;其中支持赔偿金额为50万以下的占100%。由此可知，原告诉讼请求金额超过50万元的15例都没有得到法院支持，支持率为0%。
由上图、表可知，2014-2018年法院支持赔偿金额仍然大多为25万元以下，占比96%;其中支持赔偿金额为50万元以下的占99%。由此可知，原告诉讼请求金额超过50万元的68例得到法院支持有12例，支持率约为17.6%。
从表1-2-2到表1-2-5，图1-2-4到图1-2-7可知，无论是2009-2013年还是2014-2018年，原告诉讼请求金额都主要分布在50万元以下，且占比呈上升趋势;法院支持的赔偿金额也主要分布在50万元以下，其中25万元以下占比都为百分之九十以上。
（三）当事人举证情况
众所周知，去法院打官司，即为打证据。当事人的举证情况不仅关系着案件本身的输赢，而且关系所获得赔偿的程度。在商标侵权损害赔偿中，当事人特别是原告的举证情况与最终的法院支持金额息息相关。我国《商标法》规定权利人因被侵权所受到的实际损失是获得损害赔偿的首要方法，笔者统计上海地区的商标侵权案件，在获得赔偿的837例案件中，当事人举证情况如下：
由上表可知，当事人在商标侵权损害赔偿数额的计算方法中举证率很低，这也是法院赔偿支持率低的主要原因之一。
上图是法院判决侵权的837例案件，原告举证情况的说明。主要提供的证据有自身属于著名商标（362次）、行政处罚（147次）、刑事处罚（42次）、侵权公证书（638次）、被告经营情况（38次）、自身损失计算方法（13次）。其中，原告举证的最主要方式是侵权公证书，占比超过一半，此类举证方式在商标权侵权损害赔偿案件中广泛使用。
三、存在问题数据分析
（一）法定赔偿幅度不合理
2019年我国《商标法》对法定赔偿规定五百万以下，本文收录案例判决期间此修正案不存在。故2009-2014年5月1日之前所适用的为2001年修正的《商標法》，其规定法定赔偿数额为五十万以下。2014年5月1日-2018年底所适用的为2013年修正的《商标法》，其规定法定赔偿数额为三百万以下。但无论哪次修正案，均为对法定赔偿的最低限度做规定，亦为规定法定赔偿的幅度问题。
由表1-2-4、1-2-5，图1-2-6、1-2-7可知，无论适用2001年修正案的判决还是适用2014年修正案的判决，法院支持金额的主要部分都为25万元以下，故笔者针对法定赔偿25万元以下的判决做了更细致的分析。本文收集法定赔偿判例共814例，其中25万元以下的判决为772例，占比94.8%。
由上图、表可得，在法院法定赔偿判决25万元以内赔偿金额中，5万元以下为主要判决金额，占84%，这也是商标权侵权损害赔偿金额的主要分布区间。由此可知，商标权侵权损害赔偿金额普遍较低，法院的支持金额总体较小。为进一步说明，笔者区分2001年修正案的五十万以下与2013年修正案的三百万以下对法院判决的影响，笔者将2009-2014年与2015-2018年数据进行对比发现，法条的修正并未对法院的判决实践带来很大影响。其中2009-2014年法定赔偿341例，其中判决赔偿25万元以下319例，占比约93.5%，判决5万元以下254例，占比约74.5%;2015-2018年法定赔偿474例，其中判决赔偿25万元以下453例，占比约95.6%，判决5万元以下391例，占比约86.3%。从数据来看法院判决25万元以下、5万元以下的比例有增加趋势。故从总体来看，法律的更新并未对法院的判决实践带来变化，法院主要适用的法定赔偿中，5万元以下的赔偿数额仍为主要判决。对此，笔者进一步整理了5万元以下的645例赔偿数额分布。
由上图、表可知，法院的法定赔偿判决5万元以下的赔偿金额中，1万元占比56%，是主要赔偿数额分布，这1万元还当然包含当事人的合理支出，从而商标专有权人所获得的赔偿数额较少，与其所付出的时间和财力相差较大，不利于提高权利人商标保护的积极性。
随着修正案的变化，法定赔偿数额最高额一直在提高，但法律并未对法定赔偿的幅度做细化规定，从法院判决的实践来看，法定赔偿的幅度主要在5万元以下，在5万元以下的赔偿中，1万元以下占比一半多。故商标专有权人所获得的赔偿数额十分有限，这并不利于商标权的保护。所以，商标权侵权损害赔偿中，法定赔偿的幅度明显不合理，法定赔偿的数额整体较小。
（二）法院赔偿数额缺乏说理
法院判决的说理对当事人具有重要的指导意义，法院若不采用当事人的举证，应对其进行释明，但法院的判决书在赔偿数额做出的说明中，通常十分笼统。最常用的赔偿依据为“因原告因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益均难以确定，本院综合考虑涉案……具有的知名度、被告主观过错、被告侵权情节、被告侵权行为的影响范围等因素确定赔偿金额。”这与法律规定的考虑因素过于抽象有关，也与法院在判决过程中规避风险，套用判决书模板，提高审判效率有关。以下为选取的不同年份不同法院一审判决书的赔偿数额（万）依据：
由于原告未提供证据证明其因被告的侵权行为而遭受的实际损失，也未能证明被告因侵权行为而获得的利益，故本院综合考虑原告商标的知名度、被告侵权行为的性质、影响的范围、情节、持续时间、销售额等因素，对原告主张的金额予以支持。
由上表可知，尽管为不同年份，不同法院，但法院在商品商标，相似赔偿金额的判决书中所用的赔偿依据大多相似，且描述过于笼统，不具有规范和指导意义。随着修正案中赔偿额的不断提高，法官的自由裁量赔偿数额幅度越来越大，但法院在判决书的作出过程中并没有对赔偿数额的依据做更具体的描述。法院在作出判决金额的过程中，判决书缺乏说理论证，仍沿用旧有的模板，未有明显变化。
（三）当事人举证率低
在商标权侵权赔偿诉讼中，长期的低赔偿额难以支撑高赔偿额的精细化裁判。商标专有权人的商标市场价值得不到认同，合理的律师费支持率不高。高额的精力和财力花费，得不到预期的诉讼回报，使得当事人基于经济成本的考虑进行了优化选择，对于举证的积极性不高。但要想获得满意的赔偿数额，只能尽力举证，躺在权利薄上睡觉的人法律是不保护的。当事人举证率低有多方面的原因，主要分为两个方面：一是原告怠于举证;二是客观举证困难。
1.原告怠于举证
我国《商标法》规定的四种侵权损害赔偿的方法，都是需要进行精细化计算的。第一种权利人实际损失，此种计算方法的举证难度相对不大，证据多为权利人自身的经营状况，自己可以精准掌握其损失，胜诉率较大。但从司法实践来看，此类计算方法适用率最低，原因在于，此类举证方法对大企业有较大优势，对中小企业并不适用。无论从举证难度还是诉讼受益来看，知名大企业都具有绝对的优势，知名大企业具有成熟的法务、律师维权团队和丰富的诉讼技巧，侵权案件发生后，快速评估企业品牌价值、发现侵权事实、固定证据、批量诉讼，有一套分工清晰标准化的维权流程，自然每次维权的举证难度和调查成本较小，结果也事半功倍。但小企业并不具有此种优势，举证难度较大。经济损失赔偿额及其合理费用可能无法支撑计算的成本花费。
第二种被告的侵权获利，此种计算方法的举证难度较大，证据多在被告控制下，权利人要想获得准确的证据，需要侵权人的配合，但我国目前未形成有效的诉辩机制，被告常常消极抗辩。此类方法在司法实践中得到适用时多为刑事判决书所确定侵权人所获利润。如2014年原告为宜兰食品工业股份有限公司一案、原告为勃贝雷有限公司一案，其法院判决的赔偿依据都为被告侵权获利：“原告主张两被告的获利金额应按照销售金额与扣押服装货值金额之和乘以销售侵权商品一般获益比42%计算，但对此计算方法不能提供证据;已生效的（2012）杨刑初字第41号刑事判决书明确两被告的违法所得为150，000元，两被告亦当庭予以确认，故该数额应认定为两被告侵权所获利益。”
第三种商标许可使用费的倍数，这类举证难度相对不大，但需要以权利人与侵权人有商标许可使用合同为前提。在司法实践中，此种方法的适用也不理想，原因各不相同，如权利人并未许可过商标;虽然许可过，但并未实际履行;约定的许可使用费不合理;相关约定与案件事实存在较大差异等等。
以上种种原因都导致权利人在面对侵权案件时怠于举证，甚至在不少案件中权利人没有具体的赔偿请求金额，要求法院按照法定赔偿给予赔偿金额支持，此类案件在判决书中明显体现。如“因市场上存在侵害原告涉案商标专用权的咖啡店，客观上影响了原告品牌咖啡店的发展，给原告造成一定的损失，但原告未能举证证明其因侵权所受实际损失额或被告因侵权所获利益，主张适用法定赔偿。本院综合涉案商标的知名度、被告店铺所处的地段、涉案商标的使用情况、被告的主观过错程度等因素酌情确定被告应承担的赔偿数额。”
2.客观举证困难
2019年11月9日，在广州召开的由广东省高级人民法院主办、广州知识产权法院协办的“知识产权司法保护与市场价值”研讨会上，深圳市中级人民法院法官祝建军认为我国知识产权赔偿的现状可以归纳为以下几方面：一是知识产权客体具有无形性，确定价值较困难;二是中国许多知识产权目前含金量不高，部分专利权处于不稳定状态;三是由于侵权隐蔽、我国财务账册制度不完善、社会诚信的缺失等导致对受侵害知识产权价值举证困难。
虽然当事人的诉讼策略以及审判思路的选择，是自身综合考虑的结果，但是如果权利人能够做好具体侵权案件中的证据收集，竭尽所能通过公开信息渠道收集可以证明被告侵权行为、侵权情节的证据，最大限度履行相应的举证责任，其合法商标权益是可以得到很好维护，涉嫌商标侵权行为也将得到有效制止的。
四、结语
针对商标权侵权损害赔偿的实施现状，笔者认为要提高我国商标权侵权损害赔偿额，需要从下面两个方面改进。从司法来看，一方面最高院应加大相关案例的发布，总结法律规则，提高法律在实践中的可操作性;另一方面法官应加大自身的学习，提高判决书的说理程度，引导当事人准确判断证据的举证力度。从当事人来看，要想获得高额的赔偿，更好的保护自身的商标利益，就要提高自身的举证能力。举证情况可以从以下几方面把握，一是大力证明自身的实力。现实中原告主要针对商标的知名度和影响力进行举证，事实上主体的实力也是影响法院决定赔偿额的重要因素。二是证明被告的经营状况。被告的偿还能力是判决是否能得到执行的必要条件，也是法院在判决赔偿数额的考量因素。三是尽己所能的举证。根据我国《商标法》第63条规定的四种商标权侵权损害赔偿数额的计算方法：权利人实际损失、侵权人侵权获利、商标许可使用费的倍数、法定赔偿。无论哪一种计算方法都是需要当事人尽力举证的，只有全面的举证，才有可能获得高额的赔偿数额。
我国商标权侵权损害赔偿的赔偿额水平仍然较低，高额赔偿的实现只针对商标价值大、举证能力强的案件。在司法实践中，只有当事人、法官能熟练运用证据，才能做出满足要求的赔偿数额。鉴于本文只是研究了商标权法实施过程中法院的部分判决书，且随着社会的进步商标权赔偿问题层出不穷，本文研究成果存在一定不足，有待通过进一步的研究以找到更好的保护商标权的办法，促进商标权侵权损害赔偿额的不断完善。
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（作者单位：上海政法学院法律学院，上海?201701）
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