彭琳

　　摘 要：土地旨在支持乡村治理建设、为基层社会成员提供一定的生产生活资料，这是我国战略发展和制度实践的重要内容。乡村土地制度的发展与乡村稳定大局、经济的持续健康发展、社会的公平正义和长治久安息息相关。坟地是一种特殊的土地资源，禀赋承托着地权、风水习俗和儒家伦理等诸多因素，其引发的民间诉讼基于中国传统文化的考量使得对该类纠纷的调处和审断更具基础性的社会意义。理解新时代下乡村治理的制度融合，必须能够把握传统观念现代化改造的深刻内涵，加强思想观念对深化发展制度融合机制体系的重要作用。关注新旧制度与正式及非正式制度的融合方式，为制度变革、配置及社会整合提供更加多元、系统和精细化的路径。

　　关键词：乡村治理;制度融合;坟地争讼;新旧制度;正式制度;非正式制度

　　近年来，随着经济有机体的扩张与城镇化规模效应的增加，一方面建设用地呈刚性需求，土地供需矛盾突出，占田建房现象严重。另一方面，发展中管理制度不规范、规划不合理的问题日益突出，土地资源逐渐紧缺。目前尚无明文规定农村丧葬用途土地的概念及权属，因此在实际生活中非法占用农村集体用地作为坟域较为普遍。与此同时，家庭联产承包责任制的推行使得承包用地与宗族墓地的范围有所重合，由此引发的民间诉讼的调处和审断体现了国家法律与民间风俗的冲突面向。以云南省红河州绿春县法院的某一判决为例，案涉土地系某村庄居民卢某的承包地，在其承包前为高某所属宗族的祖坟所在地。高某未经卢某许可，按照当地依祖坟而葬旁的习俗擅自将逝世亲属安葬在已经承包给卢某耕种的土地中。法官在试图调解无果的情况下，以国家法的效力否定了习俗构建的传统社会规范，作出了迁坟判决。对比贵州省黔东南州台江县法院的某一判决，某村庄蒋姓人家与村民许某也出现了上述类似坟地纠纷，但法院却作出了保坟判决，以确认侵权行为、赔偿款额的方式避免了迁坟之举，实现了国家法和民间习俗间的价值衡平。在法学领域，国家法律为正式制度，民间风俗习惯属于非正式制度的范畴。作为两种具有不同适用环境、运行机制的秩序系统，正式制度和非正式制度对个体行为选择和经济社会发展产生不同的影响。二者之间复杂的替代、互补和冲突关系以及在社会变迁中作用的交替演化①，对于深刻理解中国社会转型中的各种矛盾和现实问题起着很大作用。当前，新时代中国特色社会主义对乡村制度环境提出了新的要求。土地作为国家治理进程中重要的资源要素，既反映了人民日益增长的美好生活需要，又体现了乡村发展不平衡不充分的困境。了解乡村社会中正式制度与非正式制度的当代形态及其关系，并在此基础上探讨制度融合的理念和路径，对促进乡村发展、解决新时代社会主要矛盾具有非常重要的意义。

　　一、坟地争讼的法律逻辑

　　（一）应然逻辑

　　从社会治理的理论架构和运作模式来看，国家法是由国家这一权威主体创设并提供外在强制力来保证实施的行为规则。它的价值旨归是调整社会关系，确定组织结构，规范人们的行为，从而形成一种理想的社会规则体系。作为人为设定的刚性约束，以国家法为主导的社会调控机制保证和规范着人与人之间的权利义务关系和利益关系，通过制度规范、相互作用与行为关系来影响社会秩序。一方面，从法的渊源来看，我国一般采取效力渊源说，而未被承认、授权的习惯并无法律效力，同时也不是习惯法，因此习惯作为法律取得真实而非效力的实质渊源②，并无传统意义上的约束力，仅具备参考作用和说服力。另一方面，从法的位阶上看，基本规范的等级层级以效力作为划分标准，即一个较低的规范来源于一个较高的规范③。由于习惯并不具有法律效力，并不能划归到法的效力等级体系之中，不存在习惯与其他规范在位阶高低上的区别。在上述坟地争讼的个案中，在司法适用规范的问题上，基于法律渊源和法律位阶等因素的考量，在涉及民间习俗的争端时应选择遵循成文建章的法律预设，对案涉土地承包经营权的占有、使用及收益权能进行优先保护。因为根据法的确定性和公定性原则，土地承包经营权依法确立，不可随意受到侵犯，一旦被加以限制或禁止，有权停止侵害及恢复原状。这就意味着，法院依据适用规则的理论基础和逻辑起点作出迁坟判决，司法权力介入民间纠纷的调处和审断，并由国家强制力保障实施。从法律安排的常规机制来看，法院通过法律适用的方式对社会成员的利益和社会关系进行调整之后，社会成员应在法律规定的范围内行使权力和权力，履行职责和义务，尊重司法结果，执行具有既判力和拘束力的法律文书，使案涉土地恢复原状。但如果发生法律效力的判决仅具备形式上的合乎法律要求，缺乏实质上的合理性，社会成员对司法的预期与实际效果产生重大偏差，以致不能获得良好的社会认同，当事人摒弃或搁置国家法律，拒不执行生效裁决，那么即使法院运用权威性和强制力强行执行，也会收效甚微甚至可能会引发社会动乱及暴力事件的产生。

　　（二）實然逻辑

　　在社会治理的制度结构中，乡村治理是最基层的机制运作过程，其治理的目标、制度建构及其实践，对于当代中国的转型发展有着极为重要的意义。乡村治理是现代乡村的基本制度建设，主要的目的在于促进国家建构制度和治理模式的成熟定型。就当代中国秩序形态而言，国家法作为国家积极推进社会发展、维持秩序与稳定的重要工具和手段，在诸种社会调控机制中始终且必然起主导作用，是构建现代法治国家的基础。值得注意的是，尽管国家已将乡村治理纳入调控的范畴之中，但刚性的成文法仅仅是制度层面的规范，乡村治理依然保持在传统的秩序框架内，乡土社会的传统权威较之于国家法律仍有较强的自主性和活力，延续着文化传统和社会风俗的黏连程度，从而影响着正式制度系统的运转方式④。对于坟地争讼这类民事纠纷矛盾，即使基于效率和公平价值目标的考量，采用调解等多元化纠纷解决机制也不能解决争端，只能依赖司法诉讼程序的情况下，也不能单凭文字性法令就任意对涉及民间习俗的争讼问题加以判断曲直，认为符合制定法的内容即具有合法性，违背法律的强制性规定即采取否定性评价，否则将会陷入司法认同的危机，阻碍全面依法治国进程的推进。丧葬习俗作为重要的民俗事象之一，入土为安的古礼遗存根深蒂固，一旦完成社会意义上的丧葬仪式就不能随意变更坟域。因此，在选择适用解决上述坟地争讼问题的冲突规范时，不应以规范的效力等级而应以其在乡土社会秩序的生成和维系中所起的作用大小作为择取标准，从这个意义上来说，法院应将民间习俗置于优先地位并作出保坟判决，满足新时代人民群众多元化司法需求，为社会成员产生持续认同并获得稳定性实施提供坚实基础。

　　二、乡村内生的制度效应

　　（一）国家制定法功能的重新审视

　　从社会控制层面来说，乡土秩序主要依靠内生的社会规则进行维系和调适，这一规范秩序是乡村居民都愿意服从的约束性义务，如果村民服从了这样的规定，他可以从中受惠，反之，如果谁冒犯了这些规定，他就会受到惩罚。显然，民间习俗建构的这种简单又有效的规范秩序实际上已经构成了乡土社会的基础 ，相比于舶来品的国家法更能得到乡村共同体成员的认同，成为民众广泛尊崇与认可的道德标准和行为准则。以近期江苏省一化工厂爆炸为例，地方政府希望遇难者的遗体能尽快得以领取或下葬，与之相反的是，死者家属往往是通过遗体保留来诉说悲情，赢得公众的同情，争取舆论的支持，实现获得应有的赔偿或者相应的问责。从维权的角度来看，遇难者的尸体是死者家属与政府和相关责任人员基于利益竞争、博弈为导向进行讨价还价的筹码，也是产生持续动员能力的“象征符号”。从维稳的角度来看，如试图从丧葬礼仪的社会功能中去剖析藉尸抗争这类行为，不难发现该类行为的时间中断和空间错置的特征使得传统的丧葬礼仪中社会成员的生物性死亡到社会性死亡的转换功能的实现受阻，因“中国社会的常识是，尸体对社会来说是危险的 ”而视为是对逝者亲属不当地阻扰履行入土为安的伦理义务，传统葬俗观念增加了相涉责任人和政府的精神压力和社会治安的挑战。由此看来，在法治体系框架内，一方面既要维护制定法的主张——维持社会安定，另一方面又要不违背习惯规则的逻辑演绎，防止刑事纠纷与民事纠纷的恶化，消弭国家法与民间习俗的冲突与矛盾，理应重视信守和尊崇民间习俗，构建具备基础性社会意义的纠纷解决方式。

　　从利益冲突的调整工具和判断标准的角度来看，法律制度规范具有裁判纠纷功能，即在有关法律制度内容的纠纷中产生对争议双方都有效的判决，并依据该具有法律效力的判决明确双方权利义务的法律状态⑤。从国家审判的层面出发，如果将所有的民间矛盾纠纷都一概地置于国家制定法律制度所建构的一般性规范体系之中，简单地援引法律条文进行判决并强制执行不一定能够得到社会的认同，社会秩序势必处于不稳定的状态。在上述坟地争讼中，如果依照裁判规范，对于权利土地停止侵害的诉求，理应将占地坟墓迁移到他处，恢复土地经济用途的原状。根据拘束力和执行力原则的要求，即使依据既有法律所得出的裁判结果与公众意见之间存在着冲突面向——基于对风水的讲究和逝者的尊重，一旦入土为安就难以迁移，否则会违背风俗习惯和民间信仰，当事人也必须服从并履行裁判，如果当事人不主动履行裁判，将招致国家强制力的制裁，迫其履行司法裁判或由国家执行机关强制执行司法裁判。这也就是说，国家通过广泛的司法管辖权来保障法律规范的适用，依靠法律强制力预防违法犯罪行为，迫使责任主体承担否定的法律后果，恢复被侵害的权利和法律秩序⑥。

　　从法的基本特征出发，如果法律实施过程的任何时刻都需要直接运用强制手段，国家强制力是保证司法裁判实施的唯一力量，这就意味着国家法只能凭借国家的暴力发挥作用，离开国家暴力就无法维持，那么这个国家仅仅只存在暴力而不是真正意义上的法律⑦。因此，国家法裁判功能的发挥不是来源于暴力和强制，而是依靠社会共同体成员内心的认同和服从。任何一种法律裁判，能否在社会生活中得以执行以及执行的程度，取决于该法律裁判本身是否合理以及合理的程度。而法律裁判的合理的有无以及合理程度又取决于法律判决本身的性质以及满足相涉主体的权利诉求的程度。缺乏合理性的法律裁判固然是不可能得到民众的认同，同时，不能充分尊重相涉主体的利益需求并切实有效地保护公民的合法利益的法律裁判也不可能真正得到民众的广泛认同并在社会生活中得以执行。在具体审判实践之中，法官在援引国家法作为案件裁判规范或者运用国家法构造裁判规范的逻辑前提下，不能过于机械地审理案例，在运用法律思维分析和解决问题时，还要从多方考虑，权衡利弊，在原则性与灵活性之间寻求有机的平衡，对民间传统观念和习俗予以一定的尊重，妥善化解矛盾纠纷，增强裁判的社会认同度和可接受性，努力实现审判效果和社会效果的有机统一。

　　（二）民间习俗的重新定位

　　通过重新审视国家法的功能，我们不难发现，国家法的功能并不仅限于纠纷的解决和秩序的恢复，在政治管理意义上来说，纠纷的解决可以视为一种推行政策的方式，从而使得国家法的裁判功能成为实现社会有效治理的构成部分。从宏观的角度来看，国家法主要是对社会生活秩序的建立提供一个架构性的规范指引，但是社会关系千丝万缕，法律不可能就社会生活的每项事务都作出具体的规定，或者说不是每种纠纷都能找到成文的法律规范来进行司法裁判。即使基于社会控制的目的，认为法律制度在社会系统中的基本功能就是确立行动规则、实行社会控制、建构社会秩序，那么现代意义上的法律也并非是解决乡村社会的纠纷、矛盾和冲突、维护社会秩序的最好方法。霍姆斯曾经说过：“真正的法律不是一般性抽象规则，也不是固定逻辑推理，它是社会的实际，是一系列的事实。⑧”，在乡土场域的诸多矛盾和纠纷解决上，國家法并不绝对具有优先性。生长于民间，运行于山野的民间习俗与社会成员间存在着天然的紧密联系，在社会治理与维护方面具有与生俱来的优势，成文的国家建章在创设之前，民间习俗一直作为社会秩序的调整工具存在于社会群体的生产生活中。从某种程度上说，习俗比法律具有更强的社会基础，对社会纠纷的处理与社会秩序的维护具有不可忽视的作用。即使国家权威出于某种原因，改造了既有的以习惯为主的民间规范，但民间规范作为社会成员交往行为规范的事实不可能被磨灭，纵使淘汰了旧有的民间规范，也会产生适应社会变迁的新的民间规范⑨。

　　在实现社会控制的纠纷解决机制之中，作为两种不同的知识系统，国家制定法与民间习俗间虽存在冲突，但也呈现出共生和互补的关系形态⑩。从终极的意义上来看，在国家法和民间习俗的发展历程中，基于理性的选择和真善美的追求，二者的价值追求是一致的，都主张秩序、公平、正义等价值目标，并成为社会成员信仰和认同的载体，在不同的秩序形态中共同发挥着重要作用。也就是说，虽然制定法和民间习俗在实现方式和路径选择方面有所侧重，但殊途同归，价值取向基本吻合，它们的发展方向是相同的，都是为了建立和谐共融的秩序。从法律文化方面来看，民间习俗也是深层次的法律精神的蕴涵与体现。面对乡土社会纠纷解决的现实需求，在适用法律方面应对法定制度和程序进行变通操作，识别和发掘民间习俗中所蕴含的法律精神，并将之有机融合到基层司法运用中去。事实上，在审判实践中运用民间习俗并不意味着国家法在某种程度上对民间习俗的妥协甚至让步，而是在构建和谐社会、全面依法治国和司法为民的时代背景要求下的一种多元化纠纷解决机制，有利于改善司法的纠纷解决能力及社会效果，发挥国家法的裁判功能。

　　三、传统习俗的现代化改造

　　党的十九大提出全面深化改革总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。从新时代发展的客观实际而言，这一目标要求国家必须不断提升自身的治理能力和治理水平;从实现的手段和方式而言，制度化是实现治理能力和治理水平现代化的关键。中国是农业大国，农业人口的基数最为庞大，其生活的场域多为乡村——国家公权力量最基础的构成单位，因此，乡村社会治理的水平和层次直接影响着国家治理体系和治理能力。立足于国家发展战略，我国乡村治理可以看作是一个由国家和社会共同形成的公共权威，实现对乡村社会的有效调控、指引和规范，以最大限度增进乡村公共利益的动态过程。从基层社会单元发展史来讲，自集体化时期始，治理理论的产生与治道变革的兴起使得大量的制度创设和渗透到乡村社会，以期实现全面整合B11。然而，摧毁传统、改造乡村社会并非一朝一夕之举，深受中国传统文化影响的乡土社会良性治理何以可能。这就意味着，要实现国家法治现代化发展，实现乡村社会和谐、有序发展，必须实现乡村社会正式制度和非正式制度的有效融合。

　　（一） 观念更新

　　观察历史的演变逻辑，人类社会的重大变革往往伴随着观念的进步和更新B12。显而易见的是，观念的积极作用和正向社会功能为充分肯定传统观念现代化是物质现代化的重要组成部分和先决条件提供了理论依据。在乡村治理这一社会领域的变革中，传统观念的现代化改造无疑是从根本上实现治理理念与改革共识的深度贯通与融合的重要方式，能够推进顶层设计与基层治理的互动与叠加，把乡村社会的秩序构建推向更加公平、合理、有效的方向。因此，从现实需要和实践出发，理应对传统观念予以分析和选择，采用取其精华，弃其糟粕的方式对传统观念的内容进行现代化改造，撇弃落后因素和消极方面，存留优秀的传统文化精华，通过改革和创新将传统观念转化为促进经济社会发展的积极因素，以适应乡村社会治理现代化的需求，为乡村治理中的制度融合奠定基础。

　　从社会治理的基本逻辑与实践理路来看，本土性资源和非正式制度对于正式制度的顶层设计和有效运行的重要性不言而喻。中国传统封建社会制度以其高度的社会整合性和持续的稳定性延续了千余年的历史，究其成因在于封建社会国家层面的制度设计与乡村民众的价值认同和行为规范之间是相互支撑、相互强化的。在构建受到中国传统文化影响最为深刻的乡村法治秩序时，即使在理论模式上如何精确地规划和设计，如果离开了传统的礼治秩序文化，不考虑相涉区域的社会背景，不关注长期生活于其中的民众的生活方式，而仅仅遵循法律移植主义或抽象的理性建构，那么对于中国乡村社会来讲也必然是空中楼阁B13。

　　从一定意义上来说，传统观念的现代化改造并不意味着抛弃一切传统，而是要摒弃一切过时的传统价值意识，更新不适应现代生产力和社会主义现代化发展要求的传统价值观念，确立和发展新时代中国特色社会主义发展所要求的新价值观念。例如，在儒家文化的体系框架中，仁慈、正义、礼貌、智慧等理念对正式制度的建立及高效运行有着莫大帮助;诚信观念有助于社会成员在市场经济交往中建立信任并降低交易成本;父慈子孝等家庭伦理关系对减少社会安全成本有积极作用;内省克己等道德修养观念增强了规范市场经济主体行为的积极效果B14。令人欣喜的是，就伦理学的意蕴而言，中国实行改革开放以来，经济体制转轨的进展和经济持续高速增长，市场作为最具效率和活力的经济运行载体，其伦理和逻辑必然取代传统的乡土伦理和乡土逻辑。即便在乡村地区，性别差異的观念体系以及滞后的民间信仰形态所承载的生活方式的依存空间业已逐渐缩减。在新时代的历史演进中，适应和改进诸多思想观念，使其以新的形式流传散播，并对乡村社会的生产生活发挥重要影响是应有题中之义。比如，基层社会单元的传统宗族伦理增加了现代化元素，体现了性别平等，代际平等，爱国守法等新时代特征，实现了宗族观念现代化转型。当代社会生活、交往以及发展的实践也在不断地催生出新的观念、新的社会交往方式和新的规则。如随着经济运行机制的市场化程度加深，人们逐渐形成了竞争意识、独立意识。

　　当前，新时代中国特色社会主义改革的总目标就是国家治理体系和治理能力的现代化，而治理体系现代化在很大程度上就是法治的现代化。从法治观念的现代化角度来看，一个国家的法治现代化进程在很大程度上取决于该国公民个体或公民群体法治意识的培育和成长状况B15。换句话说，公民法治观念的培育是国家法治现代化建设的重要因素。作为一种非正式因素，法治观念通过与正式制度要素，如理想的法律制度、法治高效运作模式等共同发挥效能，将“纸面上的法”变为“活的法”，成为支撑法治发展、实现法治秩序的重要力量。因而，为了提升国家治理能力和治理水平，进而实现社会治理的现代化，就必须重视法治观念的培育，实现法治制度的建设与法治观念的培育的有机联系。法治观念是一个涵盖经济、政治、社会、文化和生态等各方面的综合体，其培育需要多方面力量系统规划、协同推进。从表面上来看，它固然需要法律和制度上的合理规划、坚实支撑和有效保障，但从深层次来说，如果不通过加强理论宣传和思想教育等方式将法治观念内化为公民的素质和素养，那么法治只能悬浮在知识的直接认知或制度的外在约束层面，而不能真正发挥法治观念在社会治理和教化育人方面的实质性作用，法治就可能被束之高阁。在这个意义上，将法治观念内化为公民素养、树立公民的社会主义法治思维和提升公民社会主义法治意识水平，就要发挥法治观念的内化作用和培育作用，形成一套行之有效的培育机制，这也是我们深入贯彻落实依法治国基本方略的内在需要。首先，要深化乡村经济的市场化改革，完善法治观念培育的经济基础，逐步建立起与市场经济发展相适应的法治意识形态，如契约精神、个体精神、主体意识、权责意识、诚信意识等;其次，加强乡村基层民主政治建设，提供村民法治观念培育的政治保障，对提升村民的权利意识、主体意识和平等意识、民主政治意识有积极作用;最后，提高乡村教育水平，夯实法治意识培育的文化基础，通过道德教育、政治教育、思想教育、环境教育等多种教育管理形式，增强村民的规则意识。

　　（二）制度整合与创新

　　在社会学意义上，制度创新是指社会规范体系的选择、创造、新建和优化，包括制度的调整、完善、改革和更替，以及在基本制度不变的前提下具体运行的体制模式的转换B16。简而言之，制度创新指的是旧制度被修正、变革及取代，新制度被采纳或获得确立，抑即制度的除旧立新B17。根据制度经济学理论，制度创新与提高效率、推动经济以及社会发展有着正比例关系。在这个意义上，乡村治理创新其实就是通过制度创新，来达到乡村治理效率的提高，进而促进乡村社会更好地发展。

　　在哲学领域，根据发展实质的要求，新事物取代旧事物是必然趋势。就新事物的生成性特征而言，新事物承继了旧事物的合理之处，摒弃了旧事物的不合理之处，相比于旧事物，具有优越性的新事物更符合客观规律，并具有强大的生命力。客观来说，所谓最佳制度只是一个相对概念，即使某项制度在特定时间和区域是完美无缺的，但随着时间的推移必然会出现这样或那样的缺陷和不足，因此新旧制度的产生也就不可避免B18。从社会发展的角度来看，建立在血缘、地缘、亲缘及习惯、惯例基础上所生成的社会成员共同接受的传统制度广泛地支配和影响着人们的生产交换和分配活动，能够有效地调整人们行为，维持特定秩序，但它也有可能成为阻碍社会变革或创新的保守力量，延缓我国改革和现代化建设的历史进程。从改革和创新中国乡村治理体系出发，旧有传统制度向更有效率的制度演化的动态均衡转换是推进国家治理体系和治理能力现代化的应有题中之义。实际上，乡村传统制度规范消解和新型制度规范重构的过程可以看作是在改革、破除旧制度的基础上进行制度创新以创立新的制度，规范地说，是人为设计的、形塑人们互动关系的约束不断进行自我完善和管理的过程。

　　坟地作为逝者入土为安的归宿，以田间坟头的形式普遍存在于中国乡村之中，即使国家层面一再倡导丧葬改革，意在以火葬的管理方式来代替以往广泛存在的土葬行为，但实际上，社会民众对实行火化抵触情绪较大，火化政策的实施远没有达到制定政策时所预期之效果，有的甚至与推行火化的初衷背道而驰。这就意味着，旧有传统制度的粘滞性无法在短时间内因环境改变而消耗其制度的惯性或有效性，与此同时，生成的新制度也因时间短促无法适应新的环境而无法定型化，这必然会产生新旧制度的间隙，造成治理制度的真空，导致整个社会秩序混乱。对于中国这一处在社会剧烈转型的国家而言，如果仅仅从单向性的角度探讨新旧制度的融合路径，不关注新旧制度衔接与互动的问题，那么制度改革总和的不确定性将会导致微观策略的混乱，无法实现制度的理性变迁。从这个层面来说，积极尝试和探索过渡性制度安排，按照一定的程序和步骤进行分类与渐进性改革，允许新旧制度在一定时间、空间内共存，通过新制度慢慢替代旧制度的方式逐渐转化为社会稳定的基础性制度，是制度创新的必经环节B19。这种策略安排既兼顾了旧制度所新形塑的利益结构的认知观念，同时也体现了新制度的优越性，促使社会成员产生自觉性的实践认知，逐渐抛弃旧制度而选择新制度，最终演化为常规性制度安排。从这个逻辑考量出发，为了缓和改革中产生的矛盾，采取以退为进的迂回策略而实行过渡性制度安排，丧葬制度的改革和创新必须要充分考虑历史传统的延续性和衔接性，尊重、理解、包容及接纳数千年来沿袭的入土为安的传统丧俗观念，保留土葬这一古老、普遍的丧葬方式，给予旧制度一定的存续空间，倡导以骨灰形式下葬，并集中放置在家族或宗族的坟域中。这一过渡性制度安排形式为不同的社会主体提供足够的利益博弈空间，使利益实现相对均衡化，从而产生稳定的、为不同社会主体认可的基础性制度安排。

　　在新制度主义领域，制度是为人类设计的、构造着政治、经济和社会相互联系的一系列约束，它包括非正式制度（道德、禁忌、习惯、传统和行为准则）和正式制度（宪法、法令、产权）以及执行这些制度的机制与方法B20。在现代政治共同体中，确立后的正式的或非正式的制度安排具备刚性的特征，能够为后续的政策结果提供了一个解释性的框架B21。从二者的内部关系来看，正式和非正式制度是相互依赖的治理机制，其中一个机制的使用能够促进（补充）或削弱（替代）另一个机制的使用。因此，为使政治稳定和民主存续，对制度的融合进行探索至关重要。“非正式的规则构成了正式制度形成与发展的基础，非正式制度作为法律法规正式化的原型，以及创立新的正式制度的背景。B22”制度的融合主要体现在正式制度与非正式制度的融合， 这种类型的融合本质上是制度之间的互惠转换，包括单向与双向转变，具体体现为正式制度非正式化，非正式制度正式化。从正式制度的起源来看，其创设与一定社会组织或群体成员的风俗习俗、意识形态、伦理道德相互联系，用制度化的形式被社会民众认可并接受， 并使之合法化，转变为正式的制度安排;同时，一旦正式制度成为人们习惯和认可了的规范性形式，这种正式制度也就转变为一定意义上的非正式制度 。也就是说，一种正式制度如果能够有效地约束与指导人们的行为，人们在不断地遵守正式制度的过程中，会逐步自发形成一种新的行为习惯、新的价值观念以至新的传统。通过积极有效的正式制度的规范和约束，就可以形成一种新的非正式制度，并反过来作用于正式制度，促进其有效实施。二者之间的互动关系体现了制度之间的历史延续性和创新性，使制度之间进行着相互嵌入、交融与转化，在融合过程中不断进行着演绎，其转化过程也就是制度发展不断前进的过程。

　　在社会学制度主义的意义上观察乡村总体制度的系统性的框架，在丧葬制度的生成、维系、变迁的演化过程之中，文化、规范、认知、观念等因素的往往起着重要作用，因此在行动者同制度要素的互动关联之中，制度发生作用的方式往往表现为制度化的连续且复杂的过程，社会民众更多地倾向于根据非正式规则进行决策，即遵循入土为安的民俗事象。在这样的文化层面和传统社会价值观下，权力机关强制实施的火葬政策缺乏坚实的社会基础和固有传统文化的支撑，还远没有内化为社会成员的价值观和内心诉求，不可能完全代替传统丧葬习俗对社会民众的日常生活进行调控、规制。如果国家动用其强大的强制力去移风易俗，实质上是在改变一种已有的、普遍的行为模式，那么最多也只是收效于一时，疾风暴雨过后又会死灰复燃。因此，从社会治理目标和现实效用的角度来观察，在对构成丧葬制度框架的规则、准则和实施的组合所作的边际调整之时，不能摒弃传统的土葬形式，向非正式制度做出一定的让步和变通。在进行试验性、尝试性、暫时性的过渡性制度安排的过程中，根据主观预测和事后结果的确定性程度调整制度结构模式，倡导遗体深埋、不留坟头或以树代碑等生态丧葬方式，并建设高水平公益性公墓，积极培育殡葬文化新风尚，使民“养生丧死无憾”，以期与社会民众的偏好和利益相一致，产生变通性制度绩效，以达成一种稳定的、能够持续提供某种激励和行为预期的制度设计，实现综合改革和创新完善。

　　[注释]

　　①传统乡土社会时期，非正式制度主导乡土社会的秩序，正式制度对乡村的控制相对较弱。土改到集体化时期，非正式制度基本被正式制度所取代，乡村主要由正式制度主导。农村改革到 2002 年开启城乡统筹时期，正式制度主导下的控制秩序效力降低，非正式制度在乡村治理中的功能复归。2003 年以后的城乡统筹时期，在坚持正式制度主导的前提下，非正式制度对乡村秩序的作用增强。

　　② [美]C.W.佩顿：《法理学教科书》，1972年英文本，第188页。

　　③ 参见公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社2001年版，第317-318页。

　　④ 如梁治平的 《中国法律史上的民间法—兼论中国古代法律的多元格局》、费孝通的《乡土中国》、朱苏力的《法治及其本土资源》及《送法下乡：中国基层司法制度研究》、严存生的《民间法与国家制定法互动关系的法社会学思考》、郑永流的 《法的有限性与有效的法》、谢晖的《主体中国、民间法与法治》等著作均表明本土文化传统和地方经验之于法治建设重要意义。

　　⑤ 参见姚建宗主编：《法理学》，科学出版社2010年版，第425-427頁。

　　⑥ 参见卓泽渊主编：《法理学》，法律出版社2004年版，第267页。

　　⑦ 参见马新福主编：《法理学》，吉林大学出版社2003年版，第70页。

　　⑧ [美]霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第10 页。

　　⑨参见刘焯主编：《法社会学》，北京大学出版社2008年版，第47页。

　　⑩例如在封建中央集权时代和城乡统筹时期，在国家权力正常行使的前提下，民间习俗的自发秩序被纳入国家统治秩序之中。

　　B11从新中国成立到1958年建立人民公社前，国家通过土地改革、合作化运动时期的经济集体化以及在乡村社会建立基层政权组织，由新建立的农村基层政权组织直接征收农业税。自1958年8月始的人民公社化时期，国家权力全面介入到农村日常生活的方方面面。1983年10月颁发的《中共中央、国务院关于实行政社分开建立乡政府的通知》表明乡村治理进入坚持国家权力的统一领导的前提下，在基层重视农民群众的自主参与和自主管理的乡政村治模式。

　　B12参见杨光斌：《制度变迁与国家治理》，人民出版社2007年版，第61-69页。

　　B13参见谢晖：《主体中国、民间法与法治》，载《东岳论丛》2011年第8期。

　　B14参见高满良：《农村治理中正式制度与非正式制度的整合方式研究》，中国社会科学出版社2016年版。

　　B15参见公丕祥：《新时代中国法治现代化的战略安排》，载《中国法学》2018年第3期。

　　B16付泳、郭龙、李珂：《新制度经济学》，兰州大学出版社2008年版，第79页。

　　B17前引⒕，刘焯书，第40页。

　　B18刘国新：《中国特色城镇化制度变迁与制度创新研究》，东北师范大学2009年博士论文。

　　B19参见高满良：《论过渡性制度安排与农村制度创新》，载《云南行政学院学报》2016年第1期。

　　B20[美]道格拉斯C.诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效[M]》，刘守英译，上海三联书店1994年版，第2-3页。

　　B21B Guy Peters， Jon Pierre ， Desmond S. King：《The Politics of Path Dependency： Political Conflict in Historical Institutionalism》，载《The Journal of politics》， 2005年第67期。

　　B22[美]杰克·奈特：《制度与社会冲突》，周伟林译，上海人民出版社2009年版，第89页。

　　（作者单位：湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081）