唐晓洁

　　摘 要：正是基于老年人住房反抵押保险项目在全国范围展开的大背景下，笔者认为有必要对住房反向抵押合同中的让与担保进行法律层面的探讨，分析其法律性质及其在实践运用中存在的法律障碍，笔者建议在未来的民法典修订过程中应将让与担保纳入立法中，以适应社会的新发展，并为新型保险项目的顺利展开提供法律层面的支持。

　　关键词：住房反向抵押;让与担保;保险

　　一、住房反向抵押养老保险在中国的落地生根

　　伴随老龄潮的到来，空巢老人也成为了时下最显眼的一支队伍，现今的养老模式急需摸索一条进的路径，以满足当下人们对新养老模式的追求，用以完善我国的老保险体系。住房反向抵押贷款发端上个世纪80年代的荷兰，这一贷款方式被创建后迅速得到世界各国的争相的推廣和追捧，因其是能够妥善解决人口老龄化社会的养老问题的一大利器。“住房反向抵押贷款”于2002年被孟晓苏引入国内，其目的是为了让拥有私人房产并意愿投保该新型保险的老年人享受“抵押房产、领取年金”的寿险服务，是发掘社会新需求的重大举措，实现老有所养，老有所依的社会效用。

　　从点到线再到面，即先试点再全面推广，2018年7月31日起，正式将老年人住房反向抵押养老保险铺向全国，根据相关业务监管要求适用《中国保监会关于开展老年人住房反向抵押养老保险试点的指导意见》（保监发〔2014〕53号）（以下简称“指导意见”）的规定。住房反向抵押能够满足老年人养老需求，将成为养老的一种补充模式。在该模式下，房产所有权是基础，通过保险方式仅是其中一种手段，将为老年人养老提供了一种新的路径，不仅激发了房产新的融资途径又实现了养老的新功能，双管齐下，将为解决养老社会问题指引重要的方向。

　　二、 住房反向抵押模式的法理基础

　　（一）概念：

　　住房反向抵押货款的定义“住房反向抵押”一词源于英文Reverse Mortgage的直译，香港地区也将其翻译为“逆按揭”。它最早发源于荷兰，但却是在美国得到深入发展，成为成熟的金融产品。“住房反向抵押”目前没有统一定义，但可以通过抽丝剥茧，从其表征来看，住房反向抵押法律关系存在两方当事人，一方为拥有自有产权的老年人，另一方是保险金融机构，双方通过缔结的合同约定，拥有房屋产权的老年人将房屋设置抵押并将所有权转移于保险金融机构并且保险金融机构每月按时向其支付养老保险金，直至老人身故或者合同约定的确定的时间。此时，贷款人将有权将房屋（全部或者部分）进行拍卖或者其他手段用以兑付现金，取回保险金融机构前期支付给投保人（或受益人）资金的资金融通制度。住房反向抵押的法律后果是保险机构取得担保标的房产的所有权。这一制度安排在大陆法系物权法上属于让与担保。

　　（二）让与担保基本理论

　　现代让与担保理论是大陆法系德、日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成分，经由学说、判例的百年历练而逐渐发展起来的担保制度。根据大陆法系各国及地区民法典规定的担保物权种类的立法例，抵押权和质权是民法典公认的最典型最普遍的担保物权，留置权和优先权是否列入担保物权则依照各国和地区的情况而定，而让与担保却从未被纳入过民法典，被视为一种非典型的担保方式。在担保方式上，让与担保发源最早，虽从未被纳入过民法典却至今仍能复苏并盛行，实际上与它具有巨大的社会功能密不可分。

　　1.让与担保的概念和性质

　　让与担保是指为了担保债务人履行债务，或第三人为债务人提供物质保证，债权人将附条件的获得标的物的整体权利，即常见的是所有权，债务履行期届满前，债务人通过履行债务“赎回”该担保物的完整权利;反之，而因为条件（届期不履行债务）的成就而债权人取得该担保物的处置权。

　　让与担保民事法律关系设立的前提是必须要有双方当事人之间的合意，一般包括以下几个方面的内容：设立主体，主债权债务双方当事人或单独提供担保物的第三人，设立主体，必须符合民法或者合同法的规定;设定行为，让与担保民事法律关系的成立包含两个法律关系，一方面设立是债权债务关系，债务人和债权人双方订立书面的协议，另一方面是转移担保物的所有权关系，按照法律规定的方式行使，该交付的交付，该登记的必须登记。一旦设立成功，那么双方当事人必须受到合同的拘束力，必须遵守合同的约定。

　　2.住房反向抵押与一般抵押的比较

　　根据《物权法》第179条的规定，担保物权有多种形式，但抵押只是其中的一种，其立法目的是为了保障债权人的债权的安全性，故而在立法构造上要求债务人或者债务人以外的第三人必须提供一定的物质保障，通常的做法是提供财产作为抵押。但担保物所有权由债务人保有，当发生债务人不履行或者不能履行债务人时，债权人有权对担保物进行变价或作价处分以及对该担保物有优先受偿权。“住房反向担保”与一般房屋抵押相似性极高，故存在“正按揭与倒按揭”的说法。但住房反向抵押与一般抵押之间又有其独特的特征：

　　（1）当事人有特殊的要求，住房反向抵押参与的双方当事人身份特定化，根据《指导意见》第六条规定，要求其中一方必须是对房产拥有独立产权且年满60岁的老年人，对于贷款人一方（一般指保险公司）必须满足银保监相关文件规定的条件的具有相关资质的保险金融机构。一般的抵押，合同的参与方没有特殊的要求，只需要当事人双方达成合意，并以合同的形式固定下来。

　　（2）合同订立目的不同，老年人为了获取更多的可自由支配的资金以自有产权的房屋进行抵押，一方面，可以有效改善老年人的生活质量，另一方面，也能在很大程度上缓解我国疲于支付养老金的现实困境。相较于一般的抵押，主要的功能还是为了担保债务，保障债权人的权利，也是商事或者民事交易惯常做法。

　　（3）抵押的标的物特定化，参保老人拥有所有权的房产才能成为住房反向抵押的标的物，既与一般的抵押的标的物有很大区别，一般的抵押能作为标的物范围宽泛，不仅仅限于抵押人的房产，还可以是第三人的房产或者其他不动产，更涵盖了动产。

　　（4）抵押标的物的所有权归属不一，住房反向抵押经由双方当事人的事先约定，将房屋的所有权转移到保险公司，所有权归保险公司所有;但一般的抵押的标的物的所有权则不能由双方当事人通过约定，仍由债务人占有、使用、且不转移其所有权于债权人。

　　（5）追索权规定不同，保险公司并不具有追索权，其具体的操作是，依照合同约定当老人身故或者约定的期限到达，保险公司虽然取得房屋处置权利，若出现房产现存的价值并不能全部收回保险公司按照住房反向抵押保险合同在一段时间内连续向老人支付的保险金价值，保险公司也并不当然享有向老人或者其继承人追索不足的部分。而一般的抵押却有所不同，法律明确规定，抵押权人除了先通过作价或变价抵押物先行受偿部分的债权，还有权向债务人请求将剩余不足部分予以清偿。

　　三、 住房反向担保在法律层面的剖析

　　（一）与我国立法冲突

　　由于我国秉承大陆法系的传统，英美法系的法律制度与我国有着诸多的不同，而住房反向抵押又是美国远道而来的舶来品，目前而言，我国并没有住房反向抵押制度，更没有让与当担保制度作为支撑。所以，首当其冲就是住房反向抵押的合法性问题，在我国现今的法律体系下能否让住房反向抵押迈步向前，是否需要思考构建新的制度以调整住房反向抵押的法律关系？

　　通过前述分析，住房反向抵押一方面是债权债务关系，债务人和债权人双方订立书面的协议，另一方面是转移担保物的所有权关系，根据合同自由和意思自治原则，赋予了双方当事人自由签订合同，自由约定合同的内容的极大的权利，只要不违反法律的强制性规定。根据我国现行法律，合同法完全能够调整住房反向抵押的债权债务合同关系，但对于转移担保物所有权的抵押合同关系，现行立法并没有明确，尚属于法律空白，至于是否合法，还需讨论。

　　物权法的物权法定原则要求物权类型与物权的内容必须符合法律规定，不可由双方当事人任意创设。住房反向抵押中的抵押权从属性特别是发生上的从属性的弱化，使住房反向抵押的内容与传统的抵押权的内容有所不同。根据物权法定原则，那么住房反向抵押也必须依法创设，而《担保法》或《物权法》一方面并没有关于住房反向抵押这一类型，另一方面，让与担保的内容和特征与现行的法律有冲突，没有合法性基础。债权人可以通过住房反向抵押这一制度设计取得抵押物的完整的权利，这其实是属于让与担保制度，并得到不少大陆法系国家的认可，比如日本、德国等。但让与担保在我国无论是立法层面还是司法裁判方面并没有得到承认，也许正如部分学者所担心的那样，让与担保因为其与流押相类似，那么其可能沦为一种不合法的规避法律的方式。

　　（二）住房反向抵押内含的让与担保制度的再解读

　　要探讨目前住房反向抵押制度在我国合法与否的问题，首先梳理我国学界对于流押条款以及让与担保的合法性与合理性的观点，流押条款被禁止的立法理由主要有二：其一是为了体现民法等价有权原则，为了衡平债权人债务人双方之间的利益，谁也不可以通过该交易获得额外的不当利益或受到不当损失。其二是在于防止乘人之危的债权人，压榨急需通过贷款解除困境的债务人，且债务人毫无谈判余地而被迫接受。为了防止以上情形，立法规定允许担保物权人以拍卖、变卖担保物等方式以实现其债权。以上对于禁止流押条款的立法理由在住房反向抵押中并不存在，首先，在房屋上设立住房反向抵押后，一般不再允许再设立抵押，故其就侵害他债权人利益的情形无从谈起;其次，在住房反向抵押贷款中，保险公司并不存在乘人之危通过压榨急需通过贷款解除困境的債务人的情形。况且还有中立客观的第三方中介机构的介入，以保证价格的公允。

　　其次讨论让与担保合法性的理由，首先，根据让与担保依据合同约定，若债务人到期不能清偿债务，抵押物的所有权将转移给债权人。其与流押有本质上的区别，流押指的是债务人届期不能清偿债务时，担保物的所有权即时的归属于债权人，而并不需要通过作价、变价等方式以实现抵押物的现金价值。法律之所以不允许流押其目的主要是为了保护或者说是平衡债权人债务人之间的利益，以防止债权人或者债务人在流押的法律制度中因一方丧失巨大的利益，而另一方却据此获益的不公平现象的发生，破坏市场的安全和稳定性！与流押不同的是，让与担保在债务期限届满的情形下，债权人并不会即时获得抵押物的所有权，而必须通过对抵押物进行估值作价，将抵押物变成现金以补足其债权，对于剩余价值需要返还于债务人。因此这就能够很好地保护双方当事人的利益，避免前述流押所可能产生的流弊。

　　物权法定主义的基本精神将物权类型化和定型化，物权法定本身的价值制度在于保障物权的确定性，用以稳定民商事交易，物权的确定不仅可以准确判断交易双方的行为合法性与否，也能让物流通过程中在充分发挥其经济价值。法律的准确性是由人的理性决定的，由于人的理性认知和社会发展之间存在一定的滞后性，那么法律也会存在一定的滞后性，物权法定主义不可避免的是其注定要与现实世界的发展需要不相契合，不利于促进交易的繁荣，笔者认为，在认真审视我国法律有关物权法定的基本立法意旨的同时，不妨考虑由于社会发展过程中逐渐趋于成熟的“准物权”以法律的形式确定下来，或者说，在尚未制定法律之际，由于我国最高法发布的指导案例有准法源之作用，那么可以通过司法裁判的形式对“准物权”进行确认。日本木馨教授所说，应社会之需让与担保可以填补法律之缺漏，另一方面，让与担保还可以成为一个调和现有的物权秩序最好的制度。

　　实际上，实践中我国已经普遍发展了具有让与性质的让与担保贷款，即使目前尚未有法律的明确规定，但是已经成为时下越来越成熟的担保债权的操作方式，接下来，我们应该把目光聚焦到如何构建让与担保制度以完善我国担保物权法，让市场变得更加繁荣。

　　结语：

　　住房反向抵押保险对我国养老问题的解决起到关键性作用，在实际工作中具有较强的实践意义，由于我国经济快速发展，人口老龄化严重，养老产生诸多问题。目前我国针对住房反向抵押问题还没有完善的解决机制，住房反向抵押双方虽然依据保险合同行使权利履行义务，但其中涉及到诸如房产住房反向抵押后的使用权、抵押权和产权变动等一系列问题，都必然需要法律的明确规定。笔者期盼将来能在民法典的制定过程中考虑让与担保制度的现实需求，以立法形式贯彻物权法定原则，为住房反向抵押保险提供法律制度上的支撑。

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　　（作者单位：华东政法大学经济法学院，上海 200000）