殷世新

　　摘 要：离职后竞业限制经济补偿作为劳动者一定期限内履行不作为义务的对价，应当发挥其补偿、激励、协调功能，但现行法定经济补偿标准存在计算基数不明确、补偿比例僵化等问题，因此并未充分发挥经济补偿应有的功能。纵观外国立法例并结合我国司法审判经验，建议以稳定性作为认定工资的标准，设置最低经济补偿比例区间，以完善竞业限制协议经济补偿标准。

　　关键词：竞业限制;经济补偿标准;补偿基数;补偿区间

　　我国劳动法及司法解释分别规定了离职后竞业限制经济补偿的支付问题，其中《司法解释四》第6条进一步明确了竞业限制经济补偿标准，但存在计算基数不统一、补偿标准过于单一等问题。本文试从经济补偿在离职后竞业限制协议中的定位着手，分析其应有的功能，同时结合外国立法例和我国司法审判经验，对经济补偿标准的完善提出建议。

　　一、离职后竞业限制经济补偿的基本原理

　　（一）离职后竞业限制概述

　　商业秘密与企业的利益相关，日益成为决定企业竞争力的关键因素，而竞业限制协议则让对企业负有保守商业秘密的劳动者的择业自由受到限制，此即离职后竞业限制。离职后竞业限制主要包括以下内容：（1）适用主体：因在公司任职掌握公司商业秘密的劳动者;（2）限制时间：双方劳动关系结束后一定期限内;（3）限制形式：该劳动者不能从事与用人单位存在竞业关系的业务或者到与用人单位具有竞业关系的其他用人单位任职。

　　劳动者因负有竞业限制义务，一定期限内的自由择业权受到限制，因此由用人单位给予劳动者一定的经济补偿，即离职后竞业限制经济补偿，具体规定在《劳动合同法》第 23 条第 2 款。

　　（二）离职后竞业限制经济补偿的性质及功能探析

　　根据竞业限制协议的约定，在一定期限内，劳动者丧失一定程度上的自由择业权，也即履行竞业限制义务，与此同时用人单位取得了保护自身商业秘密的权利，且是通过双方协议约定而非法律强制规定的方式。按照权利义务对等原则，劳动者有权获得相应的对价，即劳动者经济补偿由用人单位来负担，因此在形式上实现劳动者和用人单位权利义务的对等。劳动者将部分就业自由予以让渡，相应地，获得一定的经济补偿，因此经济补偿的性质即为大部分学者主张的“对价说”。

　　通过上述对经济补偿的性质的界定，可以将经济补偿的功能主要可以概括为以下几个方面：

　　1、补偿功能。由于负有竞业限制的义务，劳动者在协议约定的一定其期限内不得从事竞业业务，通常这些竞业业务也是劳动者擅长的领域，而劳动者丧失在擅长领域内的自由择业权，势必会对其职业发展及生活质量产生不利影响，因此经济补偿应该发挥其补偿功能，弥补劳动者因受到竞业限制协议限制所造成的损失。

　　2、激励功能。与劳动者签订离职后竞业限制协议可以在一定程度上有效地降低公司商业秘密泄露的发生概率，主要起到事前预防的作用，包括经济补偿金在内的一系列规则设计应该有利于协议目的的实现。合理的经济补偿可以激励劳动者积极遵守合同约定，履行不竞业义务，从而有利于防止商业秘密泄露，进而维持其市场竞争地位。过低的经济补偿反而会使得劳动者因面对生存的压力，不惜违法竞业限制义务、付出支付违约金的代价从事竞业工作，导致用人单位保护商业秘密的目的无法实现。即便原用人单位遭受的损失可以通过追索违约金的方式获得一定的救济，但是却难以重获竞争领域的市场地位，从整个社会运行成本来说，代价可谓是高昂的。

　　3、利益协调功能。从竞业限制制度设计的目的来说，用人单位依此协议防止商业秘密泄露情形的发生，从维护社会竞争秩序的角度来说，也是一种保证良性竞争的手段。但是對于负有竞业限制义务的劳动者来说，在就一定时间内其无法自由的选择职业进而一定程度上影响到其生活水平，因此为平衡企业的商业秘密保护需求和劳动者择业权受限之间的矛盾，一方面，用人单位可以与劳动者自由约定竞业限制的期限、地域、范围，属于双方意思自治范畴，法律一般不予以干涉;另一方面双方约定的竞业限制主体、期限和地域范围应该符合法律规定，超出合理的限度的约定，法院不予以认可，同时用人单位应当给予劳动者一定的经济补偿。因此，经济补偿具有利益协调功能。

　　二、我国竞业限制经济补偿标准立法现状及存在的问题

　　（一）立法现状

　　根据我国《劳动合同法》第 23 条第 2 款的规定，用人单位与劳动者签订竞业限制协议时可以按月向劳动者支付经济补偿，但对具体的支付标准没有规定，因此实践发生争议时，并没有统一的标准可供依循。为指导当地审判实践，各地相继出台地方裁判标准，如北京市规定为按照劳动关系终止前劳动者最后一个年度工资的20%—60%进行补偿，上海市规定双方协商不成的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付经济补偿，江苏省的经济补偿标准规定为劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。因各地规定标准不一，导致各地法院对同一类型案例所做判决差异较大，影响法律的权威性和公正性。

　　对此，最高人民法院于2012年公布《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，其中第 6 条规定在未约定经济补偿情形下，用人单位应当支付给劳动者相应补偿标准为劳动关系终止前十二个月平均工资的30%，且前述标准低于劳动合同履行地最低工资标准时，依照后一标准支付。该条规定将离职后竞业限制的经济补偿标准予以统一，终结了地方性立法中经济补偿标准各异的局面，有效规范了司法实践的裁判标准。

　　（二）现行规定存在的问题：

　　《劳动争议司法解释四》自颁布以来已施行五年有余，结合司法实践状况，发现离职后竞业限制经济补偿标准的规定存在以下不足：

　　1、计算基数不明确：《劳动争议司法解释四》以劳动者离职前月平均工资为计算基数，而对于 “工资”的定义，我国劳动法和劳动合同法均未作出明确界定，主要由一些部门规章和规范性文件予以界定，主要有：劳动部颁布的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法 >若干问题的意见》（ 以下简称“若干意见”） 第53条第1款、第5条;《关于工资总额组成的规定》（1990）第3条;《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》（1990）第1条。由此可见，在劳动部门法中，“工资”的概念并未作出统一的界定，而实践中新的工资形式层出不穷，导致中劳动者与用人单位对计算基数发生争议时，法官认定标准不统一，争议较大，因此“工资”的内涵和外延需要进一步明确。

　　2、计算比例僵化：《劳动争议司法解释四》规定竞业限制经济补偿比例为劳动者离职前一年月平均工资的 30% 且不低于当地最低工资标准，作为司法裁判标准，具有一定的积极意义。反观实践中，在该规定的示范作用下，用人单位多与劳动者将经济补偿约定为工资的30%，而不论劳动者受限制的程度和再就业的难易程度。更有甚者，不与劳动者约定补偿标准，待劳动者起诉至法院时，法院将直接依照法定最低标准裁决，因此该标准实际上成为了经济补偿的最高标准。同时也应当看到，“30% ”补偿比例难免过于刚性，忽视了各地区经济发展差异大且现实践中竞业限制案件纷繁复杂的状况，采取划一式的竞业限制补偿模式并不有助于经济补偿利益协调功能的实现。因此，竞业限制经济补偿标准的确定有必要根据各地各行业实际情况等因素进行确定，使之更具有相对合理性

　　三、完善离职竞业禁止之经济补偿标准的建议

　　在梳理竞业限制经济补偿的功能基础上，结合外国立法经验，针对我国现行经济补偿标准存在的问题提出如下建议：

　　（一）明确计算基数

　　如上文所述，我国现行规定对工资的界定不统一，导致在认定经济补偿基数时争议较大，因此首先应当对 “工资”内含及外延予以规范性表达。为全面了解工资的内涵，首先从不同学科领域进行分析。在劳动经济学领域，工资是是劳动者以劳动力使用权交换所得，即对劳动者给付劳动的经济报酬。在人力资源学领域，工资多以“薪酬”来表示，即在劳动者提供劳动的基础上，企业支付给劳动者的报酬。上述两个学科领域，只是对工资概念的研究角度存在差异，但两者对工资的本质认识差异不大，可以概括为，劳动者付出劳动的对价即为工资。

　　在把握工资本质的前提下，对于工资的外延界定，可以借鉴我国台湾地区规定。根据我国台湾地区《劳动基准法》第2条第3款的规定，工资不仅指劳动者因工作而获得的报酬，还出现了“经常性给予均属之”的规定。此后，劳动基准法实施细则第10条，以反面列举对“其他任何名义之经常性给予”予以界定，进而限制工资内含的外延。因此建议在无法断定劳动给付的范围时，可以在判断该给付是否是用人单位的“经常性给予”的基础上，作为认定工资的标准。在我国司法实践中也采用了此种界定方式，在“赵健与北京四维图新科技股份有限公司劳动争议案”中，关于补偿金计算基数中的 “外业补助”的认定，一审、二审法院均认为外业补助较为稳定且与劳动者工作性质相符，因此该“外业补助”应当计入工资总额，并可以作为经济补偿金的计算基数。

　　从经济补偿的性质和功能来讲，经济补偿作为对劳动者让渡择业自由的对价，应当发挥其补偿功能，而如何界定补偿，不妨从平衡劳动者既往与未来收入状况的角度出发，以其是否为经常性、稳定性的给予作为认定工资外延的标准，保持劳动者一定期限内生活水平的稳定性，不至于导致劳动者未来生活水平大幅度降低，从而激励劳动者积极遵守合同约定，实现用人单位保护商业秘密目的。因此从比较法借鉴和司法实践的角度出发，在认定工资外延时，从给予的稳定性作为认定标准，不失为一种较为合理的方式。

　　（二）设立最低经济补偿比例区间

　　从我国现实状况来看，我国疆域广阔，各地区经济发展水平存在差异，且个案中劳动者受到的限制程度不一，统一适用“月平均工资30%”的标准，容易导致实质上的不公平。

　　参考国外立法，法国、意大利和西班牙均赋予法官自由裁量权处理现实中纷繁复杂的状况;德国先是规定雇员离职前最后获得之给付的二分之一是其获得的补偿金的最低数额，其次规定法官有权以“不得不适当地妨碍离职后雇员的发展”为第二标准审查竞业限制的合理性。不论是法官拥有自由裁量权亦或是设置双重性审查标准，对于严格按照补偿比例规定导致的实质不公平现象具有弥补和矫正作用。

　　在司法解释尚未出台之前，我国司法审判中已经创造性地采用了一种反面标准，即竞业限制协议“不能大幅度不合理地降低劳动者原有生活水平，来判断劳动者劳动权受到限制的对价即经济补偿是否合理。但笔者认为设置此种抽象性标准实质上对于法官审理案件并不利于实践审理此类案件，因为：（1）法官习惯于依据法律的明文规定或者明确的裁判标准来处理案件，过于抽象的审理标准实际上对于指导法官审理案件并无益处;（2）我国现阶段，劳动者与用人单位在市场博弈中力量悬殊，尤其在劳动者离职阶段，双方地位不平等的状况更为凸显。回归竞业限制制度本身，竞业限制义务实际上使得劳动者义务加重，经济补偿是劳动者权利受限的唯一对价，如何赋予劳动者有利的谈判地位需要立法者精细的考量。明确的法律规定对于当事人具有指引作用，因此，笔者建议设置最低经济补偿比例区间，既可以减少用人单位补偿不合理的现象，也可以为司法实践中衡量补偿额提供参考标准，减少僵化适用最低补偿比例产生的实质不公平现象。

　　在司法解释出台之前，各地为指导司法审判纷纷出台的裁判标准中，北京规定补偿比例为劳动者最后一个年度工资的20%—60%，上海为劳动者正常工资的20-50%，现行《司法解释四》规定的比例为劳动者离职前月平均工资的30%。因此从总结实践经验和保持立法稳定性的角度来看，对于具体的补偿比例区间，以劳动者离职前月平均工资的30%-60%作为最低补偿比例区间为宜。在个案中，具体补偿数额的确定，建议结合劳动者离职前收入，限制范围和地域，劳动者居住地最低生活保障水平及其限制期限内再就业难度、特定商业秘密价值等因素综合确定。

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　　（作者单位：华东政法大学 经济法学院，上海 200333）