摘 要：所有权保留制度与抵押权制度发生冲突时，如何对各方当事人的利益予以最全面和最合适保护的问题意义重大。当事人约定了所有权保留之后，虽然出卖人丧失了对标的物的占有，但其仍可基于所享有的标的物所有权而设立抵押权，这就产生了所有权保留和抵押权的竞合，而其不仅可能会对抵押权人将来就标的物实现擔保物权产生一定的影响，也与买受人最后是否能够取得标的物的所有权息息相关。在所有权保留合同双方与抵押权当事人的权利产生矛盾时，笔者通过权衡民法的价值取向和所有权保留制度的制度意义，阐述了冲突产生的原因和解决冲突的方法。
关键词：所有权保留；动产抵押；利益平衡
引言
所有权保留买卖尚未完成前，出卖人仍然享有标的物的所有权，作为所有权人，出卖人当然有权利另行处分标的物；而保留买方作为保留物的现实占有者，也可以基于占有这种公示另行处分标的物。在所有权保留合同的双方当事人另行处分保留物时，笔者以平衡各方的利益为原则，通过各种可行性分析研究提出了解决该项矛盾的意见。
一、 所有权保留买卖概述
所有权保留买卖制度经过长期的发展，其权利义务模式已经发生了极大的改变，例如，最初的合同当事人只限于保留合同双方，而随着时代的发展和交易的扩张，现已涉及到了保留合同当事人以外的第三人的利益，与之相适应便出现了扩大的所有权保留、延长的所有权保留和聚合的所有权保留等制度类型。
关于简单的所有权保留的定义，学者们概述为：在买卖关系中，双方当事人作出特别约定，在特定条件（主要指价金的全部支付）成就前买受人可先行占有、使用标的物，却不得享有标的物的所有权，待条件成就后，所有权才在买受人和出卖人之间转移。①在此种保留中，出卖人保留所有权的标的物仅限于买卖合同的标的物，而不包括买受人的转卖收入以及以该标的物为原料而制造的产品，担保的债权仅以该标的物的价款为限。
笔者认为，所有权保留买卖的构成要件可以概述为以下三个部分：第一，具有民事行为能力的合同当事人基于完全的意思自治就标的物的所有权保留达成了合意；第二，出卖人基于合同约定将标的物交予买受人，其为实践性合同；第三，当事人的意思自治不违反强制性法律法规的规定。
二、 所有权保留与抵押权竞合情形辨析
动产抵押是指，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人可以就债务人或者第三人提供的、作为债务履行担保的动产所卖得的价金优先受偿的权利。②
所有权保留对于买受人的制度价值在于给予买受人一定的期限利益，使得买受人在价金尚未完全支付前仍能保证生产或者生活的正常进行，能够对标的物进行占有使用收益，此处强调的是买受人对标的物使用价值的利用。动产抵押作为一项担保物权，它的功能在于使得抵押人在让渡标的物的交换价值给抵押权人时能获得一项合同利益，其公示方法为抵押合同有效成立，也并不需要移转占有，因此，出卖人（抵押人）将标的物先设定抵押后约定所有权保留或者先约定所有权保留后设定抵押并不存在理论上的冲突。
但是，在最后的实现过程中，却存在着抵押权与所有权保留权利的竞合，如果抵押人如约履行合同，设立在标的物上的抵押权随即消灭，那么买受人支付完毕价款后，自得取得标的物的所有权，这符合两项制度的设置价值，也是最理想的最终效果。但如果抵押人未履约或者出现了约定的实现抵押权的情形，所有权保留中买受人的期待利益如何保护？或者在买受人依所有权保留获得标的物的所有权时，抵押权人的利益又将如何维持？笔者将分为两种情形进行阐述，即出卖人先设立抵押权后约定所有权保留以及出卖人先约定所有权保留后设立抵押权。
（一）出卖人先设立抵押后约定所有权保留
因动产抵押权仅以动产抵押合同的生效而设立，实践上完全有可能出现出卖人将标的物设立抵押之后又与买受人签订了所有权保留合同的情形。
我国民事立法对抵押物是否可再行转让经历了由否认到肯定最后又到否认的过程，究其原因，笔者认为是法律对法的安定价值的追求和保障，为了保护抵押权人的利益，不惜牺牲出卖人的所有权利益。此项制度设计，在刚进入市场经济的阶段无疑具有很强的促进交易的作用，然而，在市场多元化和资本化的今天，这种一味的保护，似乎稍显不足。
1、目前学理分析
因此，我国学理上也对此规定有了异议。学者们认为，能否进行保留买卖应由抵押权登记与否而定：动产抵押已经登记的，出卖人得进行保留买卖，抵押权人基于登记的公示性可对抗善意第三人并且对标的物享有追及权，抵押权未按合同约定得到清偿的，抵押权人仍可对保留物优先受偿；动产抵押未经登记的，抵押人不能进行保留买卖，双方当事人另有约定的除外。如抵押人与善意买受人发生所有权保留买卖的，买受人应取得无负担的标的物；如受让人为恶意，尽管理论上是可能发生的，但因对受让人为恶意的举证往往十分困难，且成本非常高，因此，最终的结果仍然是对抵押权人不利的。③还有的学者认为，登记与否并不应当成为能否进行所有权保留买卖的标准，“在抵押权已经登记的情况下，既然登记具有公示效力，可以对抗包括买受人在内的第三人，抵押权人自可追击标的物行使抵押权；在抵押权未登记的情况下，也不妨碍抵押权的转让，既然本应登记而抵押权人疏于登记，表明其对保护自己的权益存在懈怠，即使抵押权可以继续存在，也不能对抗买受人，抵押权人只能寄希望于买受人用卖价提前清偿或者提存，在符合物上代位性的情形下，抵押权可能有幸得以保全，这是抵押权人知道或者应当知道的结果”④。
2、笔者评述
如上文所述，抵押权设立时约定的客体是标的物的交换价值，而所有权保留无论在前期的未移转所有权期间还是在后期的已移转时间都与其存在着竞合，但是不能因为繁琐就放弃对标的物的充分利用，况且，如果制度体系设计得妥当完全可能在已有的法律制度体系内完成两者之间的契合。
那么，作为基础，我们必须理清以下两个方面的问题。首先，在买受人方面。考虑到动产的流动性较大，动产抵押的设立并不以登记为要件，只要当事人约定的包含动产抵押合意条款的合同生效即可，因此，所有权保留买卖中的买受人并没有义务去追究动产上是否还存在着其他的权利，因为他为物的实际占有者。不论抵押是否登记，他基于对出卖人对动产的占有信任其为所有权人，基于出賣人的描述信任他将来获得的为无负担的所有权，这于情于理都是合适的，一来动产上是否有其他负担如果出卖人刻意隐瞒买受人将很难追踪，二来买受人愿意信任出卖人将来会给予其一个无负担的所有权，并不违背民法上任何一个强制性规范。因此，买受人对于标的物的义务只在于一般合同当事人的注意义务，即以其是否登记去审视，也即抵押权登记与否应当是保留买卖中买受人最后能否基于善意取得获得标的物所有权的考虑因素。其次，在抵押权人方面。因动产抵押不以交付为必要条件，为了确保能在债权无法实现时就抵押物优先受偿，抵押权人有义务不定期地追踪抵押物上的权利状况，了解抵押物的动向，况且所有权保留以标的物的交付为成立条件，抵押权人能轻易地获得出卖人是否出卖标的物的信息。基于此，抵押权人对标的物有着比买受人更大的注意义务，有着对标的物的管理注意义务。
因此应当结合各项权利的实现时间以及抵押权登记与否的参考因素，例如商业惯例等来区别对待，保护当事人的利益。
（1）在抵押权的实现时间比所有权保留买卖中所有权转移时间早的情形下，如果基于抵押权的登记情况和其他相关因素（例如商业惯例），可以推定买受人已知抵押权的存在，抵押权人可以就实现抵押权的情况出现时优先受偿，此种利益的丧失买受人必定已有准备；反之，因着买受人初入合同，只有一般合同当事人的注意义务，而抵押权人则有着管理人的注意义务，鉴于抵押权人的管理疏忽，买受人被推定为善意时，抵押权人不得实现抵押权，只得因物上代位性就买受人支付的价款优先受偿。
（2）在所有权保留买卖中，所有权的移转时间早于抵押权的实现时间时，如果基于抵押权的登记况和其他相关因素，可以推定买受人已知抵押权的存在，说明其已经预测到了今后可能因物上抵押权的实现而导致所有权保留买卖的失效的情况，则抵押权人对标的物仍享有抵押权，不管其所有权归属于谁；反之，此时买受人的价款已经支付完毕，如果推定买受人为善意，则物上抵押权消灭，被抵押物担保的合同债权沦为一般债权。
在此种理论制度设计下，已设定抵押的动产也可约定所有权保留，而抵押权的登记与否应当是保留买卖中买受人最后能否基于善意取得获得标的物所有权的考虑因素。
（二）出卖人先约定所有权保留后设立抵押
因抵押权的设立并不以转移标的物的占有为要件，因此，出卖人在与买受人约定保留买卖后，可就标的物另设抵押。
笔者下文将探讨可否在已约定了所有权保留的标的物上另设抵押权，并就权利保护问题予以分析梳理。
1、理论观点
对于可否在标的物上先约定所有权保留后设立抵押的情况，我国理论界分为两种观点，即赞成说和否定说，然其所基于的理由却不尽然相同。
（1）赞成说。该种立场认为，所有权人已先进行保留买卖后又对该标的物设立动产抵押的，该动产抵押应为有效。有的学者认为，“基于争取信贷支持、启用信用消费的要求，应当允许银行融资时，出卖人可就同一物再设定抵押。此举具有利益上的合理性，同时可以解决买卖双方资金上的困难。从法律上肯定这种情形的存在，既有利于物尽其用原则的贯彻，体现交易便捷，且有利于分期付款买卖的实现”。⑤
（2）否定说。该种立场认为，所有权人已先与他人约定保留买卖后又在该标的物上设立动产抵押的，该动产抵押应为无效。有的学者认为：所有权保留买卖设立的宗旨与抵押权的宗旨是相互排斥的，体现在对于同一标的物，所有权保留买卖的买方意图从出卖人处取得标的物的所有权，出卖人也同意在给付完成之时转移标的物的所有权；而抵押权人对于标的物的期待在于，在抵押人到期未能完成清偿时，可以通过变卖等形式获得标的物上的利益，一种意图的实现以另一种意图的不成就为前提。而且，所有权保留买卖中，买受人自始至终都享有一种期待权，这是与出卖人的取回权相对应的一项保障性权利，它从本质上应当限制出卖人对保留物的另行出卖。所以，从实际的权利内容出发，出卖人就不得在保留物上再设立动产抵押，否则应归于无效。⑥另有学者指出：出卖人不得再保留物上再行设立抵押权，除非其取得了买受人的同意，其原因体现为：在冗长的保留买卖进行过程中，出卖人的最终目的才是将标的物的所有权转让给买受人所有，而不是短暂地迅速地转移标的物的所有权，随着交易过程的行进，出卖人对标的物形式上的权利逐渐消失殆尽，就不存在其还能将标的物另行交易的可能性了。⑦还有的学者认为，出卖人保留的所有权是一种“权利虚像”，而非真实的所有权，所以出卖人在出卖标的物后设定的抵押权为无效的抵押权。⑧
2、我国立法状况
因我国将所有权保留作为非典型性担保的一种，并未于法律中有明文规定，因此，对于是否可以就所有权保留买卖中的标的物设立抵押权自是无从查找。
3、笔者评述
笔者赞成否定说，理由正为肯定说中的物尽其用原则。在所有权保留买卖中，出卖人基于合同约定，将标的物交与买受人，买受人即占有着标的物，如果所有权保留买卖已登记，抵押权人由于时间上的滞后性及自己的疏忽自然不能就标的物优先受偿。如若所有权保留未登记，抵押权已登记，我们不妨从实际情况予以考量。民法制度设计的宗旨在于保障交易的安全和在交易失败时尽可能减小双方损失和尽可能地进行补救，使其不至于对再次交易丧失信心。倘若允许抵押权人在已设立所有权保留的标的物上仍可获得抵押权，即保留买方不能通过所有权保留买卖获得标的物的所有权，此时保留买方唯一的救济途径就是要求出卖人损害赔偿，但是无论如何都丧失了对标的物的所有权，而在此项交易中，我们不能忽视的是，买受人的唯一期望就是获得标的物的所有权。相反地，如果制度设计为，即使所有权保留未登记，而抵押权人仍不能就标的物优先受偿，他却可以基于普通债权要求抵押人予以给付，也就是说，标的物对于抵押权人来说只是具有物上代位性，即抵押权人所追求的仅为条件成就时就标的物予以拍卖，就所得价款予以受偿的目的。自以上分析来看，保留买方对标的物所有权的期望比抵押权人要高的多，也更具有经济价值，因此，综上所述，为了使得所有权保留制度更精简和实用，为了遵循物尽其用原则，也应当否认在已设立所有权保留的标的物上另设抵押权。此外，先约定所有权保留后设立抵押中出卖人的主观意愿，比起先设定抵押后约定所有权保留中更具有恶意性，他明知所有权保留合同完成之后所谓的抵押权只是空话却仍然设立抵押，如果此时放任这种行为允许其在市场经济中存在，交易安全和抵押权人将都得不到保护。
三、各方利益的平衡机制的设想
国外立法大多允许抵押权的再设立和我国《物权法》已经规定经营者等主体有权在保留物上设立抵押权的前提下，我们应当着重于如何处理出卖人所有权和抵押权人抵押权竞合的问题，尽量确保利益的公平分配，保障各方当事人的权利。笔者认为有两种模式可以选择：
1.一种为按份均摊模式，在确立保留物上可设立抵押权的基础上，在进程中出现卖方所有权和抵押权的竞合时，例如买方破产时，保留卖方在买受人尚欠付的价金的范围内得满足其利益，而抵押权人在买受人已付价金的范围内享有抵押权。剩余的债权依一般债权对待，不再具有优先权的效力。这在保障抵押权人的权利上具有一定的效果。
2.一种为保留卖方的绝对保护主义模式，即保留卖方基于其对保留物的所有权具有优先权，无论如何享有优先偿付的权利，这就与英美法系中的“超级优先权”概念类似，笔者也较为倾向于此种解决之道。理由为：首先，出卖人将标的物以保留所有权的模式出让给买受人，是基于信任买受人尽管分期但能够完全支付，即使不能完全支付也能就标的物取回，于出卖人而言，他坚信的是这种无任何人为损失的交易方式。以这种信任为基础，他默示地同意了买受人去再处分标的物，因此，即使买受人破产，出卖人也应当可就保留物在买受人尚未支付价金的范围内优先受偿，而抵押权人只得就剩余的价金优先受偿。其次，保留物的价值随着市场的变迁和其被利用的耗损是在不断变化的，假设被拍卖，所得的价款也不可能刚好等于买受人未支付的保留价款和买受人已经交付的价金之和，因此，这种理想式的情形未必会存在。
四、结语
在市场经济条件下，交易方式日渐成为了增强竞争力的一种手段，以所有权保留制度为核心的分期付款买卖就是在此种背景之下产生的。交易当事人可以选择担保物权或者人的保证方式为交易的顺利进行提供保障，但是不依靠任何外界条件的所有权保留制度是一种更加快捷更加方便的选择，其在民事生活领域的立足空间越来越廣阔。然而，相较于国外立法，我国对于所有权保留制度的规范显得单薄得多，当事人在实际操作过程中遇到问题只能依靠旁支的政策规范予以解决。因此，笔者在此呼吁，所有权保留制度的立法亟待完善，以促进社会主义市场经济交易秩序的巩固和发展！
[注释]
①王轶：“所有权保留制度研究”，载《民商法论丛》（第6卷）。
②梁彗星、陈华彬： 《物权法（第四版）》，法律出版社，2007年6月第四版，第307页。
③王轶：“所有权保留制度研究”，载梁彗星主编：《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版，第660页。
④曲宗洪：《债权与物权的契合：比较法视野中的所有权保留》，法律出版社，2010年版，第396页。
⑤方龙华、丁良喜：“汽车所有权保留买卖中的几个法律问题”，载《人民司法》，1998年第10期。
⑥宗学军：“我国所有权保留买卖制度的理论与实践”，载《新疆社会科学》，2005年第2期。
⑦王相东：“论所有权保留买卖制度中的利益平衡”，载《汕头大学学报》（人文社会科学版），2004年第6期。
⑧曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社，2001年版，第229页。
[参考文献]
[1] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，1998年版。
[2] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版。
[3] 邱聪智：《新订债法各论》（上），中国人民大学出版社2006年版。
[4] 魏振瀛主编：《民法》（第三版），北京大学出版社，2007年第三版。
[5] 梁彗星、陈华彬：《物权法（第四版）》，法律出版社，2007年6月第四版。
[6] 王轶：“论所有权保留的法律构成”，载《当代法学》，2010年第2期。
[7] 白云：“论所有权保留中第三人利益的冲突与平衡”，载《甘肃社会科学》，2010年第1期。
[8]方龙华、丁良喜：“汽车所有权保留买卖中的几个法律问题”，载《人民司法》，1998年第10期。
[9]宗学军：“我国所有权保留买卖制度的理论与实践”，载《新疆社会科学》，2005年第2期。
[10]王相东：“论所有权保留买卖制度中的利益平衡”，载《汕头大学学报》（人文社会科学版），2004年第6期。
[11]曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社，2001年版，第229页。
（作者单位：江苏强森律师事务所，江苏 常州 213023）
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