徐己

　　摘 要：本文从2014年通过的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》出发，对著作权中有关条文进行分析并提出建议，同时结合学术界的观点，结合国情，对一般条款的建立和法官的自由裁量权提出建议。

　　关键词：合理使用；著作权；适当引用

　　美国联邦最高法院法官Blackmun曾指出，如若剥夺权利人的专有权，会降低其创作的诱因；如若赋予权利人完全的专有权，则会降低他人创作的能力。①《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》在2014年通过，但是其中对“合理使用”的修改却存在着以下不足。

　　一、出于个人目的的合理使用

　　关于“合理使用”制度，《修订草案送审稿》第四十三条对《著作权法》中的条文做了以下修改：第一，不再把出于“个人欣赏”目的的使用视作“合理使用”。第二，将原本的“使用”改为“复制”。第三，将原条文中的“已经发表的作品”改为“已经发表的作品的片段”。

　　不可否认的是这一修改有合理之处，例如不再把出于“个人欣赏”目的的使用视作“合理使用”。《著作权法》颁布的目的之一就是鼓励作品的创新，而一般来说，相对于出于“学习、研究”的目的，“欣赏”可以说是对作品的“消极使用”，即出于“欣赏”目的的使用往往停留在吸收层面，而很难上升到创造价值的层面，这与为了创新的目的而对原作品进行借鉴的行为有很大不同。此外，随着网络等传播媒体的飞速发展，人们已经习惯于将他人的作品上传到新型的网络媒介上，比如博客，虽然不能排除其中有出于“个人欣赏”目的，但是此类行为却损害了原著作权人的利益，应当排除在“合理使用”的界限之外。

　　但同时，《修订草案》无疑将著作权“合理使用”的范围大大缩小，从某些方面来说，不利于鼓励作品的创新和传播，在某些词语的选择上的不严谨也导致条文的解释不清。例如《修订草案》中提到的“作品的片段”，按照通常理解，“片段”是相对于“全文”而言的，那是不是可以说只要使用的不是作品的“全文”就可以算作《修订草案》中作品的“片段”？这样说来，如果著作权人本身的作品有一万字，那我使用了其中的九千九百九十九个字，是不是也可以算作使用作品的“片段”，进而认定为“合理使用”？这显然是不合理的。

　　又如，将“使用”改为“复制”，也是不当限缩了“合理使用”制度的适用范围。《著作权法》中的“使用”一词，应当包括了复制、翻译、改编等多种方式。在实践中，为个人学习、研究而使用他人作品的方式也远远不仅限于“复制”，在阅读外文资料的时候，通过翻译等方式而进行的使用反而更为常见，如果只有“复制”他人已经发表的作品才能算作合理使用，那么使用者出于更易研究的目的将外文资料进行翻译难道应算是侵权？“复制”是对原作品不做丝毫改动而加以照搬，“翻译”通常只是对语言的差异而进行转换，两者在对作品表达的思想的引用方面实际上并没有差别，没有必要进行如此死板的区分。

　　二、对“适当引用”的界定问题

　　《著作权法》第二十二条中提到的“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”和《信息网络传播权保护条例》第六条中提到的“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品”，同样存在上述“用词不清”的情况。具体来说，就是对“适当”一词的定义和界限不明，到底对原作品做何种程度的引用才能说是“适当”，而不是“引用过多”或者“引用过少”？在我国1985年颁布的《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》中对“适当引用”做了极为详细的说明，甚至将作品做了严格区分，对“适当引用”以具体字数做了划分，这一《实施细则》虽然对“适当”一词的界限划定的十分精确，但是却过于机械和严苛，没有对引用的目的进行区分，而仅仅停留在字数层面，对“适当”的定义非黑即白，完全剥夺了法官的自由裁量权。这一《实施细则》现已被废除，但是对“适当”又没有提出新的界定标准，导致实践中的争议愈演愈烈。

　　2009年，陈少华诉音著协不当使用其歌曲片段②一案中，如果机械适用对“数量”的规定来判定是否构成“适当引用”，那么音著协的引用行为可以说是满足“合理使用”要件的。但是陈少华提出，音著协使用歌曲的行为完全超出了适当的范围，构成实质性使用。笔者认为，《著作权法》在对“适当”的标准进行界定的过程中可以借鉴美国有关合理使用的“四要件”其中的精神，即在界定时考虑“与该完整作品相比，所使用部分的数量和内容之实质性”。首先，在考虑是否构成“适当引用”时应当对使用的数量进行规定，作为一种辅助性的参考，而不能采取穷尽性的规定。除此以外，更为重要的是对所使用部分的“内容的实质性”做出判定，如果对原作品的实质性内容进行引用，即使可能没有达到对数量的规定，法院也可以将这种行为排除在“合理使用”之外，但是这对法官的要求也应相应的提高。

　　三、一般条款的建立

　　如上所述，有关“合理使用”的规定主要有以下两种不合理的现象：第一，某些条款中的用词模糊不清，容易产生争议。第二，某些条款中的用词过于严苛，不当缩小了“合理使用”的适用范围。

　　在我国现有的知识产权研究学者中，多数人认为我国《著作权法》应规定合理使用的一般条款，“为合理使用提供更多的规则性（ rule） 法律規范，而不是提供标准型的（ standard） 或原则性的规范”。③相对于中国《著作权法》中机械严苛的规定，应当承认这种赋予“合理使用”更大自由度的规范是更适合多变的现实的，毕竟对于现实生活中不断变化的状况，想要做出详细完美、涉及社会各方面的定义是不可能的。但是我们也应当结合中国现有的国情，认识到中国目前法官的素质和能力以及中国现有的执法水平还亟待提升，上述的自由裁量权对法官的要求极高，如果法官之间各执一词，不能达成合意或者没有把握好自由裁判权的限度，就很容易使法院演变为法官个人的表演场，法官自由裁判权的滥用和误用极易导致现实中的各类案件的裁判发生不公，或者使某些存在争议的案例被长久搁置。

　　条文的抽象化和体系化是著作权法发展的必然趋势，随着科学技术的发展，有关合理使用制度的一般条款的颁布也是必然。虽然法官的裁判能力暂时不能很好地适应自由裁量权，但是“规制法官的权力不是著作权法应当承担的任务，而在于司法体制的改革”。事实上，一般条款的设立并不必然导致法官滥用权力，完全剥夺自由裁量权的行为只是出于对法官的不信任而做出的消极应对措施，不能从根本上改变中国的现状。对中国的著作权“合理使用”制度应当进行灵活规定，一味地保留和改变都是不可取的，在现有的基础上加以完善才是真正的解决方案。

　　[注释]

　　①参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第14- 18页。

　　②中国知识产权裁判文书网 湖北省高级人民法院民事判决书〔2009〕鄂民三终字第6号。

　　③梁志文《著作权合理使用的类型化》载于华东政法大学学报2012 年第 3 期（ 总第 82 期）。

　　[参考文献]

　　[1]吴汉东《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社2005年版。

　　[2]中国知识产权裁判文书网 湖北省高级人民法院民事判决书〔2009〕鄂民三终字第6号。

　　[3]梁志文《著作权合理使用的类型化》，载于《华东政法大学学报》2012 年第 3 期。

　　[4]黄玉烨《著作权合理使用具体情形立法完善之探讨》，载于《法商研究》2012年第4期（总第150期）。

　　（作者单位：南京师范大学法学院，江苏 南京 210000）