王玉芹

　　摘 要：胎儿的继承能力和受遗赠能力在世界范围内被普遍保护，我国现行立法也不例外。然而由于胎儿的民事主体地位在我国不被承认，在司法实践中其侵权损害请求权难以实现。因此，应当考虑将胎儿纳入民事权利能力制度中，使其取得民事主体资格，依法享有利益保护的权利。

　　关键词：胎儿；民事主体；利益保护

　　一、 胎儿利益的保护之不同立法例的比较

　　（一）不同立法例实践

　　胎儿，通常是指在母体内的幼体，即自受胎之时起至出生完成之时止为胎儿。①罗马法认为，虽然胎儿还尚未成为完整的自然人，但作为潜在的人，其权利能力应从受孕时开始计算，否则，其出生之前的那些权利将得不到保存和维护。有一则法律格言：“胎儿其利益为问题时，视为既已出生”，②也就是说，胎儿终将出世，直接保护胎儿，即间接保护将来出生的人。因此，保护胎儿的意义显得尤为重大。关于胎儿利益保护的立法例概括为以下三种：

　　1.总括的保护主义，即只要涉及胎儿利益保护的时候，就认为胎儿已经出生。《瑞士法典》第31条第2款规定：“子女，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力。”我国台湾地区民法典第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”

　　2.个别的保护主义，即非例外情况，胎儿无权利能力。日本《民法典》第886条规定：“胎儿就继承视为已出生，但不适用于以死体出生的情形。”就是说，在财产继承问题上，胎儿有继承能力，但以胎儿降生时是活体为限。

　　3.绝对主义，即认为无论何种情况，胎儿都不具有民事权利能力。1964年《苏俄民法典》就采用此立法模式。③

　　（二）我国关于胎儿民事权利能力的立法现状

　　《中华人民共和国民法总则》第16条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”“视为”的字眼就表明胎儿民事权利能力制度没有得到真正贯彻；《中华人民共和国继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，保留的胎儿份额按照法定继承办理。”胎儿的继承权没有的得到肯定，也就是说胎儿的民事权利能力没有明确规定。由此可见，在我国现行民法中不承认胎儿的民事主体资格。

　　总之，在我国，胎儿的利益保护仅在财产继承方面有法可依，但胎儿的其他利益保护在司法实践中成为疑难症，比如胎儿受到不法侵害，能否作为民事主体提起侵权损害赔偿等在实际案例频繁出现，但始终没有明确的法律规定予以解决。

　　二、 胎儿利益保护之学理探讨

　　（一）胎儿不是自然状态的人

　　1.“法律意义上的人”不同于自然状态的人

　　“法律意义上的人”又称为“法律人格”，就是私法上的权利义务所归属的主体，是脱离了人的整体在法律舞臺上扮演的地位或角色。④“法律人格”意味着不一定与人性有联系的法律上的特别资格，所以即使是自然人以外的存在，在法律上也能获得人格。民法上的人是一种社会意义上的人，不同于自然状态的人。

　　2.胎儿不是真正意义上的人

　　从自然状态上说，胎儿作为母亲身体的一部分还尚未出生，还不具备自然人的特征；从内在的理性特征角度，“人类心灵中活跃的能力是一个人具有的，通过他的心理表述出来的能够把外界对象的根据和这些表述取得一致的能力。一个人能够按照自己的表述去行动的能力，就构成了这个人的生命”。⑤因此胎儿是一个人的孕育过程，不是真正意义上的人。

　　（二）胎儿是否具有民法上人的资格

　　1.民事权利能力制度的本质

　　民事权利能力制度的创设是法律技术的设计结果，是一种实在法的制度，而非社会伦理的产物，德国学者卡尔·拉伦茨指出，人之成为人以及与此相适应而生的权利能力是由实证法决定的。⑥民事权利能力不仅是取得的民事权力的条件，也是民事主体之所以构成民事主体的条件。民事权利能力制度一经形成，便成为判断民事主体的标准。凡具有民事权利能力者，便是民事主体，即使这个民事主体并无生命。

　　2.胎儿享有民事权利能力

　　我们知道，人的集合体（团体）、财产的集合体通常被称为“法人”，在法律上具有人格意义，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事责任。如果非生命团体能被赋予民事主体资格，那么只要立法者认为必要，胎儿即使是非生命体，也可以是民事主体。纵观世界立法，胎儿民事权利能力学说有以下两个方面：

　　（1）法定停止条件说：胎儿在没有出生之前尚未成人，不具备民事权利能力，但当其出生时为活体时，再追溯到行为开始之时，比如继承开始时或侵权行为之时。笔者认为，当不承认胎儿的权利能力在出生前获得时，法定停止条件说的弊端在于必然导致胎儿在出生前权利主体空缺，一旦发生法律关系，就会由于胎儿利益保障制度不完善无从维权。如果发生侵权损害事实，行使请求权的路径不畅，就会错失索赔机会。

　　（2）法定解除条件说：在孕育的过程中，胎儿在法律上被视为已经出生的完整的自然人且具有权利能力，如果胎儿为死产，既已取得的民事权利能力消灭。也就是说胎儿的权利能力的取得附有解除条件，所以在怀胎期间胎儿也可以有法定代理人。⑦因此，怀胎期间胎儿的利益也需要维护，承认胎儿的母亲在保护胎儿权利方面的法定代理人地位。

　　笔者认为，法定解除条件说对胎儿利益的保护更为有利，胎儿虽然不能称之为自然状态的人，但却在法律上被抽象为和自然个体有同等的地位，其因法律赋予民事权利能力而成为民事权利主体，也就是民法上的人。在立法技术上，为了更有利于保护胎儿利益，民法典完全可以在民事权利能力规范制度中设立特别规定，将未出生的胎儿“视为既已出生”，由法律推定其已经有民事权利能力。由于存在着胎儿是死产的问题，所以胎儿的民事权利能力应当附有解除条件。

　　三、 胎儿利益保护照进现实

　　通过上面的叙述，权利能力其实是建立在生物人与法律人在范围上不一致的基础上，生物上的人只有具备了抽象出来的权利能力的条件才能够成为法律上的人，从而成为民事主体，由此可见，权利能力这一制度在创设之初，是为了在等级社会中区分不同身份的人在法律上拥有不同的权力，带有浓重的阶级色彩，这只是一种立法技术而不是价值判断，所以，社会发展到今天，这一制度的运用完全可以赋予不同的内容。理论上讲，胎儿作为潜在的人，在出生以后无法对胎儿受到的伤害提起损害赔偿请求权，无疑与社会普遍的道德观念相悖，人为地造成情、理、法之间的冲突；在司法实践中，胎儿利益受到侵害却诉求难的情况日渐增多。因此，保护胎儿的利益，赋予其民事权利能力，使其依法享有民事权利已经毋庸置疑。

　　但是，如果就简单完全赋予胎儿民事权利能力，那么计划生育和优化生育等利民国策将会摇摇欲坠，堕胎行为无异于杀人，进而更加不利于对妇女权益的保护，有碍社会进步。

　　在我国，现行立法对胎儿的利益保护没有明确的规定，特别是民事权利能力制度中对胎儿的利益保护不明确，司法官不能以学理为渊源对案件作出裁判，那么，还能否利用现行的法律制度对胎儿的利益进行保护呢？笔者认为，在现行法律制度下，胎儿的利益保护能够得到实现。从国内外的立法例来看，胎儿的利益保护问题主要集中于财产继承中的利益保护和损害赔偿请求权两方面问题：

　　1.财产继承的利益保护问题：我国《继承法》规定在遗产分配过程中应当为胎儿保留份额，但是现行法律中并未规定这一权利由谁行使或如何实现。显然，在胎儿无法主张的情况下父母能否主张？如果父母为胎儿主张权利，是以父母的名义还是胎儿的名义？如果以父母的名义，那么侵犯了父母的什么权利？如果以胎儿的名义，在现行民法不赋予胎儿民事主体资格的时，司法实践的困境又该如何破解？

　　2.损害赔偿的利益保护问题：首先要区分胎儿出生时是死体还是活体，因为胎儿利益保护的研究不单单着眼于胎儿本身，其本质价值是在关注出生后完整自然人和胎儿父母的利益保护，权利主体终究是要以理性作为基础，未来的人和胎儿的父母作为理性的人才是权力的真正归属者。

　　（1）在母亲腹中或者受孕过程中受到了伤害，出生的时候又是死体的，法律保护的应当是胎儿父母的利益。在这种情况下，胎儿已经死亡不能发展成为理性的人，完全可以抛开胎儿是否有胎儿民事权利能力这一问题而直接保护其父母的权力利益来间接反映胎儿的利益保护。出生之前，胎儿作为母亲身体的一部分，如果被侵权，就是对母亲身体和心理上的伤害，所以依照现行的精神损害赔偿制度和侵权损害赔偿制度，以母亲自己的身份行使损害赔偿请求权。

　　（2）在母亲腹中或者受孕过程中受到了伤害，出生的时候又是活体的，胎儿就被这个自然人所取代，对胎儿的保护就是对一般自然人的保护。笔者认为，由于胎儿所处状态的特殊性，即使有伤害也很难确定伤害结果和损失状况，根据侵权责任法，在损害结果尚未确定之前就提起损害赔偿请求权，得不到法律的保护。

　　四、 结语

　　在社会发展的进程中， 胎儿利益的保护越来越受到人们的关注，但我国立法在这方面存在欠缺，笔者认为，在《民法典》的修订过程中，应当将法定解除条件说的原理运用于其中，增加胎儿权利能力的规定，确认胎儿的民事主体地位，从制度上根本解决胎儿利益保护问题，真正落实胎儿利益保护的途径。

　　[注释]

　　①马俊驹 余延满《民法原论》法律出版社2007版，第77页.

　　②史尚宽 《继承法论》中国政法大学出版社2000版，第47页.

　　③梁慧星 《民法总論》法律出版社1996版，91页.

　　④（日）星野英一《私法中的人——以民法财产法为中心》王闯译 见：梁慧星主编 《民商法论丛》第8卷 法律出版社1997版，150页.

　　⑤（德）康德 《法的形而上学原理——权力的科学》沈叔平译 商务印书馆出版1991版，50页.

　　⑥（德）卡尔·拉伦茨 《德国民法通论》王晓晔，邵建东等译 法律出版社 2003， 121页.

　　⑦尹田 《论胎儿利益的民法保护》云南大学学报法学版 2002.

　　（作者单位：天津师范大学，天津 300387）