摘要：被告人因刑事犯罪被判处刑罚，在监狱执行期间，其所在公司作出一份董事会决议，决定补发被告人服刑期间的工资。被告人刑满释放后，到公司领取该笔工资。检察机关认为该董事会决议系伪造，遂以诈骗罪将被告人起诉至法院，被告人及其辩护人辩称本案为民事纠纷。法院经审理查明，董事会决议确系伪造，被告人明知该情况下仍伙同实际掌握公司的公司内部人员领取该笔工资，符合职务侵占罪的构成要件，遂以职务侵占罪判处其刑罚。
关键词：领取工资；职务侵占；诈骗；民事纠纷
【基本案情】
公诉机关指控：2010年11月10日，被告人周某因不协助戴某甲出任天台县华远水利法人被台州市黄岩区人民法院以拒不执行判决、裁定罪判处有期徒刑一年九个月。2012年，被告人周某伙同戴某乙、陈某（均另案处理）伪造了天台县水利公司在2010年3月6日的董事会决议，补发给被告人周某2010年9月至2012年5月服刑期间的工资104900元。2012年5月30日，被告人周某在领取工资凭据上签字，后戴某乙又以个人名义向被告人周某借回该笔款项，并于2012年6月20日出具给被告人周某10.5万元的欠条。综上，被告人周某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六條之规定，构成诈骗罪。
法院经审理查明：天台县某水利有限公司（以下简称“水利公司”）成立于2002年，2006年年初时梁某将持有水利公司的12.43%股份转让给戴某甲，当时整个水利公司都是被告人周某在管理。到2006年8月份由于经营不善，公司处于停业整顿状态。经协商后，戴某甲和被告人周某约定以投资款的80%进行回购各个股东手里的公司股份，并支付了转让金170万左右，实际占到74%左右的股份，成为公司的法人代表。接管公司后，戴某甲因故决定对原先的董事会成员被告人周某等五名股东股份先不进行收购。后被告人周某以工商登记转户时戴某甲代签了几个股东的名字为由起诉到法院，经本院判决后，戴某甲的股份恢复到12.43%，法人代表恢复到被告人周某。2008年3月12日，戴某乙以75%的价格收购了公司20.83%的股份，后戴某乙的弟弟戴某丁将戴某甲的12.43%股份拍卖走。2008年年底，戴某乙接手管理了水利公司。2009年4月3日，戴某甲到黄岩法院打确权官司，2009年8、9月份，台州市黄岩区人民法院作出判决、调解，要求水利公司在判决、调解生效后协助办理股权转让变更工商登记，并于2010年5月份，向水利公司发出协助执行通知书，被告人周某作为该公司的法定代表人，在收到通知后且被明确告知有协助义务后仍拒不执行办理公司股权的变更登记手续，导致法院的判决、调解无法履行。2010年11月10日，台州市黄岩区人民法院以犯拒不执行判决、裁定罪判处被告人周某有期徒刑一年九个月。后戴某甲拿着法院的判决书到工商局把这些股份转到其名下，2009年年底还收购了另一股东股份，实际占有公司67.84%左右的股份，并于2011年3月份办理了工商登记，成为法人代表及董事长。后戴某甲与戴某乙关于公司经营权的问题，经过多次调解，都没有成功，故公司一直由戴某乙实际经营。2012年，被告人周某伙同戴某乙、陈某（均另案处理）伪造了公司在2010年3月6日的董事会决议，决定补发给被告人周某2010年9月至2012年5月服刑期间的工资104900元。2012年5月30日，被告人周某在领取工资凭据上签字，后戴某乙又以个人名义向被告人周某借回该笔款项，并于2012年6月20日出具给被告人周某10.5万元的欠条。该笔钱后被戴某乙分数次领走。
【裁判结果】
天台县人民法院于2016年7月6日作出（2016）台天刑初字第590号刑事判决，以职务侵占罪，判处被告人周某有期徒刑一年四个月。宣判后，被告人周某提出上诉，台州市中级人民法院于2016年9月19日作出（2016）浙10刑终755号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。
【裁判理由】
法院经审理认为：周某作为水利公司的创始人及以前的法人代表，最清楚公司的股权纠纷及戴某乙和戴某甲之间争夺公司经营权的纠纷，2010年其就收到通知后且被明确告知有协助义务后仍拒不执行办理公司股权的变更登记手续而被判刑，故其是明知公司的大股东及法人代表是戴某甲。且其本人已没有股份，依法不能担任公司的法人代表及董事长，也不能领取董事长职务的工资。另其明知戴某乙的经理职务并没有得到公司的法人代表及大股东的认可，故其不能以戴某乙作为公司的经理和实际控制人自愿发给其工资为由，领取这笔钱。本案实际上是被告人周某、戴某乙、陈某利用戴某乙实际控制公司及陈某作为公司会计、文书的职务便利，将本单位财务占为己有，构成职务侵占罪。
【分歧意见】
关于本案被告人是否构成犯罪的问题，有三种不同的意见：
一种意见认为被告人不构成犯罪。理由如下：1、被告人主观上没有非法占有的故意。该10万余元是公司的经理也是实际控制人戴某乙自主自愿地要给其工资，并非被告人主动要求的，被告人只是没有拒绝而已；2、被告人客观上也没有采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取公私财产。是戴某乙接其出狱并直接到公司签了这笔领款，且该工资凭据上明明白白地注明是补发被告人2010年9月至2012年5月坐牢期间的工资，并没有用其他名目；3、被告人领这笔10万余元是依据公司关于其在坐牢期间法人代表、董事长工资待遇不变的董事会决议的，水利公司作为私营企业，是否给服刑的人工资，是企业内部的事情，不涉及犯罪问题；4、即便戴某乙最后实际领到了这笔钱，董事会决议是后来伪造的，也只能说明被告人不该领这工资，那可以通过民事上的不当得利来处理，要求被告人返还，不需要动用刑法处理。
第二种意见认为被告人构成诈骗罪，理由如下：1、被告人主观上有非法占有的故意。其是明知公司的大股东及法人代表是戴某甲。其本人已没有股份且被判刑，依法不能担任公司的法人代表及董事长，也不能领取董事长职务的工资。而戴某乙只占小股份，且戴某乙的经理职务并没有得到公司的法人代表及大股东的认可，故其不能以戴某乙作为公司的经理和实际控制人自愿发给其工资为由，领取这笔钱；2、客观上，被告人周某伙同戴某乙等人采取了虚构事实，隐瞒真相的手段。被告人周某伙同被告人戴某乙等人通过伪造董事会决议，违法决定向被告人周某发放服刑期间董事长工资，这实际上是被告人等人企图通过合法的手段获得私利，并增加公司的支出；3、本案给水利公司造成了损失，不管被告人周某或戴某乙是否实际领走该笔款项，该款项已列入水利公司的会计账，就增加了华远水利不必要的支出。实际上这也是被告人及戴某乙的目的之一，扩大公司债务，给戴某甲接手公司制造障碍。
第三种意见认为被告人构成职务侵占罪，本案实际上是被告人周某、戴某乙、陈某利用戴某乙实际控制公司及陈某作为公司会计、文书的职务便利，将本单位财务占为己有，因此被告人构成职务侵占罪的共犯，且其在共同犯罪当中所起作用较小，系从犯。
判断案件事实是否符合构成要件，需要把握三个关键：一是对构成要件的解释，二是对案件事实的认定，三是对案件事实与构成要件的符合性的判断。本案水利公司法人代表为戴某甲，戴某乙的经理职务并没有得到公司的法人代表及大股东的认可，无权发给周某工资，周某也是在明知这一点的基础上去领取工资，虽然他本人并未领取到这笔工资，但实际上已经给公司造成了损失。伪造股东协议，领取工资均系建立在戴某乙实际控制公司以及陈某作为公司会计、文书的职务便利上。而职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。本案案件事实完全符合该罪的构成要件，因此被告人周某的行为构成职务侵占罪。
（作者单位：浙江省天台县人民法院，浙江 台州 317200）
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