东志鹏

　　摘要：

　　法治与人权的理论与实践其萌芽期是在古希腊罗马时期，1215年的《英国大宪章》的颁布，标志着近现代法治与人权理论与实践的始端，欧洲资产阶级革命胜利后在更大范围内开始了法治与人权理论与实践。中国社会制度与生活方式的历史惯性很难一夜之间发生改变，因此，在近代世界发生巨大变革时期，中国落伍了。我们沿着历史的发展轨迹，回溯过往，去揭示落伍的成因，寻找可以启示的东西，为今天中国政治文明建设与发展提供借鉴。

　　关键词：法治与人权的理论与实践；中国古代社会制度与生活方式；中国古代未产生法治与人权理论与实践的原因

　　古希腊的城邦民主政体及法治与人权学说及制度实践是文明演变的例外而非通例，其通例或者说其典型形式就是黑格尔所说的“东方专制主义”的“神授王权”政体。因此，我们不必因我们的祖先在文明演变中形成的“神授王权”政体而沮丧和自我贬低。中华文明的灿烂和辉煌与古希腊罗马这样的海洋文明相媲美。东西方两大文明进行比较不敢轻言那个更为优秀，甚至东方文明主导和推动了人类过去历史的绝大多数时期。但是我们不能不承认在人类由农业文明向工业文明迈进的十字路口，西方文明更能适应时势的发展和需要，也就是西方文明更能顺理成章、水到渠成的重新崛起，而东方文明很难在这样的十字路口去剧烈地改变过去的生产方式、生活方式、政治模式，去脱胎换骨，去壮士断腕，显然是强人所难，特别是对于一个五千年生生不息、一脉相承、从未中断的文明更是艰难。所以她衰落了。英国历史学家汤因比说过，文明的生长和前途在于其面对的挑战以及对挑战的应对。面对中国文化的深沉绵远与中国现状的落后，如果我们继续坚持与时代格格不入的东西和拒绝接受被历史证明是良好的东西，那我们可要在东西文明新的较量当中败下阵来。因此我们探索中国古代未产生法治与人权的原因并非比较东西两大文明的优劣，但是我们的探索要在开创未来中，发挥其应有作用，因为西方文明的源流更能适应时代变迁，而东方文明的生长和前途就是在面对挑战时应兼收并蓄，取长补短，该放弃的时要有壮士断腕之决心。有一个真实的故事告诉人们该舍弃时就必须舍弃的道理。丹尼斯是美国野生动物保护协会的成员，为了搜集狼的资料，他走遍了大半个地球，见证了许多狼的故事。他在非洲草原就曾目睹了一个狼和鬣狗交战的场面，令他久久难以忘怀。那是一个极度干旱的季节，在非洲草原许多动物因缺少水和食物而死去了。生活在这里的鬣狗也面临同样的问题。狼群外出捕猎统一由狼王指挥，而鬣狗却是一窝蜂地往前冲，鬣狗仗着数量众多，常常从猎豹和狮子的嘴里抢夺食物，由于狼和鬣狗都属犬科动物，所以能够相处在同一片区域，甚至共同捕猎。可是在食物短缺的季节里，狼和鬣狗也会发生冲突。这次，为了争夺被狮子吃剩的一头野牛的残骸，一群狼和一群鬣狗发生了冲突。尽管鬣狗死伤惨重，但由于数量比狼多得多，很多狼也被鬣狗咬死了。最后，只剩下一只狼王与5只鬣狗对峙。显然，狼王与鬣狗力量相差悬殊，更要命的是狼王在混战中被咬伤了一条后腿。那条拖拉在地上的后腿，是狼王无法摆脱的负担。面对步步紧逼的鬣狗，狼王突然回头一口咬断了自己的伤腿然后向离自己最近的那只鬣狗猛扑过去，以迅雷不及掩耳之势咬断了它的喉咙。其他4只鬣狗被狼王的举动吓呆了，都站在原地不敢向前。更加吃惊的莫过于躲在草丛中扛着摄像机的丹尼斯。终于4只鬣狗拖着疲惫的身体一步一摇地离开了怒目而视的狼王，狼王得救了。当危险来临时，狼王能毅然决然咬断后腿，让自己毫无牵挂地应付强敌，这值得人类学习。人生中拖着我们后腿的东西很多，如果我们患得患失、瞻前顾后、惊惶失措，就很难走向成功，如果承受不了砍去无法救治的后腿的痛苦，那么就有失去生命的危险。当然社会制度的变革要复杂千万倍，但是道理恐怕是一样的。

　　下来我们言归正传，来探讨中国社会法治与人权学说与实践未产生的原因：

　　第一，生存方式的影响。

　　地理环境决定社会制度的理论应该受到批判，但地理环境对社会的影响，特别是对古代社会的影响却是不争的事实。中华民族生活在东亚大陆的中心，四周是海洋、高原、草原、沙漠、高山、森林。这是一个近乎封闭的生活空间。在这空间中有沃野千里的平原，有灌溉条件较好的黄河长江，所以中华民族以农业为主，农业生产是周期较长的缓慢的生产，因而农业社会是个力求稳定的社会，“安土重迁”成为农业民族的普遍生活方式，自给自足的经济模式就成为其必然的选项。这种生存模式的直接结果是“国家的产生远不是以氏族组织的瓦解为代价，相反，它保留了原有的血缘关系，把氏族内部的亲属关系直接转化为国家的组织方式，从而把旧的氏族组织与新的国家形态熔铸于一炉”。 本应瓦解的以父系血缘为纽带的宗法家族结构不但没有瓦解，反而大大膨胀起来。它在国家、政治、法律的外衣下面得到空前的发展，宗法血缘社会的社会价值与社会职能空前提高，它不仅成为划分统治者与被统治者的标尺，而且还成为确定统治阶级内部成员权利、义务的尺度。社会与个人的关系，国家与臣民的关系，实际上不过是君主与家长、族长的关系。家长、族长是全体家族成员的最高领袖，又是国家的无衔的官员，家国一体，家族是国家的缩影，国家是家族的放大。在家长、族长的权威下，受到血缘关系的支配，一般家族成员毫无独立人格和权利，个人自由意志、权利统统淹没在父系家长特权的洪流之中。家长、族长掌握着家庭成员的言论思想、婚姻嫁娶、生命财产等有关人一生的全部领域。在这种社会结构中，民主意识是很难正常萌发成长的，更别提人权的观念。

　　中华民族的生存方式下，由于宗法家族成为国家组成的基本细胞，是国家的缩影，因此宗法家族规范直接上升为法律规范。首先是在国家形成时期取得国家统治权的皇族将自己的家族规范直接上升为国家的法律规范，成为皇权一统下的臣民必须遵守的规范，另一方面，由于家族的安定成为国家与社会安定的基本前提。因此，国家不得不赋予家族族长以特殊的法律特权，即半司法权或准司法权，家长、族长动辄家法侍候来惩治敢于触犯家族家法族规的“犯上作乱者”，以此来维护社会秩序。这样，法律规范就不能不把维护宗法制度和父系家长特权当作自己的重要內容，来防范和打击危及尊卑、上下、长幼之序的行为。这种法律制度潜移默化的结果就是天下皆顺民，唯唯诺诺言听计从之辈盛行，民主意识人权意识法律统治的意识将很难萌发和成长。

　　第二，商品经济意识淡漠。

　　自给自足的小农经济是东方文明的特色或标识，它并非是“不好”的经济，它孕育不出民主、法治和人权对古东方文明的辉煌与灿烂并不减色。但是历史发展此一时彼一时，并无恒定标准，因此我们还是要探索一下中国古代社会商品经济意识淡漠所产生的结果，因为它对后世转型时期产生了深远的影响。自给自足的生产方式决定并强化了宗法家族观念，反过来宗法家族观念维护了自给自足的自然经济。统治者或则用“重义轻利”的道德说教，或则运用“强本抑末”的暴力措施，借以驱使人们安居乐业，“死徙无出乡。” 各种舆论把“背井离乡”描述为苦难中的苦难，把生于斯、长于斯、死于斯描述为人生的理想愿望。自己生产自己消耗。自生自灭，缺乏追求。社会上流传着这样一则笑话，说一个记者去陕北采访，在一个山峁上遇见一位七八岁的小孩在放羊，记者上前问：“你怎么不去上學？”回答：“上学没意思”。问：“那干什么有意思”。回答：“放羊”。问：“放羊能干啥？”答：“攒钱”。问：“攒钱干啥？”答：“娶婆姨。”问：“娶婆姨干啥。”答：“生娃娃”，问：“生娃娃干啥。”答：“放羊”。这则笑话无从考证它的真伪，但它所寓的含义却发人深思，在社会发展到今天，这种意识如果是主流意识，那国家还有什么前途，靠什么去实现现代化。

　　为了维护自给自足的自然经济，历代统治者强制推行“重农抑商”政策，社会大众贱视或不敢从事正当的工商活动，这从汉语的词汇中可窥豹一斑。如“十商九奸”、“无商不奸”、“买家那有卖家精”、“奸商”、“商场无父子”，等等。在自然经济条件下，由于分工单一，生产过程一样，产品一样；又由于农业生产与手工业生产紧密结合，因此，交换成为可有可无的东西。人们生活在彼此隔绝的村落中，没有交换似乎也能世世代代地生存下去。没有商品观念、交换观念，便不会产生平等观念。因为人们对各种社会关系的调整主要靠血缘关系、宗法关系、共同感受、习惯传统、宗教戒律和道德禁令。而各种社会关系几乎全是纵向的关系而缺乏横向的关系。我们知道平等、自由、独立、主观能动性、创造力、想象力多发生在横向的社会关系中。从法治的发展史来看，法治总是与商品经济相关，而与自给自足的自然经济无缘，法治的实现程度也取决于商品经济的发展程度。因此自给自足的自然经济既不能产生民主法治，亦不能产生平等自由和人权。

　　第三，宗法等级观念。

　　由于氏族血缘关系演化形成的宗法制观念支配着整个中国古代史，从夏商周到清末，宗法观念的基本原则是一脉相承，即就是：“亲亲也、尊尊也、长长也、男女有别，此其不可得与民变革者也”， “亲亲”，指必须亲爱自己的亲属，特别是以父权为中心的尊亲属；子弟必须孝顺父兄，小宗必须服从大宗；分封和任命官吏必须“任人唯亲”，使亲者贵、疏者贱，并按嫡长子继承制代代世袭下去。“尊尊”，指下级对上级必须尊敬和服从，特别是对作为天下大宗的天子和一国宗主的国君；严格上下等级秩序，不得僭越，不得犯上作乱。“长长”，是指小辈必须尊重长辈。“男女有别”，指男尊女卑、“男女授受不亲”和同姓不婚。以上四者最基本的是“亲亲”和“尊尊”。“亲亲”是宗法原则，“尊尊”是等级原则。“亲亲父为首” 旨在维护家长制；“尊尊君为首” 旨在维护君主制。二者都为巩固宗法等级制服务的。从这两个原则出发，孝和忠被特别加以强调。孝和忠往往是两相结合；子弟孝顺父兄，小宗服从大宗，也就是下级忠于上级。两者结合的结果是宗法等级意识成为皇权意识的支柱，皇权意识强化宗法意识。皇权庇护家族，而家族也拱卫皇权，皇帝的权威同家长、族长的权威同样是不可违逆的，只不过其权力范围有别而已。因此宗法等级意识渗透一切支配一切，左右着社会生活的各个方面。在这种思想结构中，民主、法治意识、自由、平等人权观念是难以萌发形成的。也许有人要问古希腊同样是等级制为什么会孕育民主法治及自由平等和人权呢？这是因为，第一，古希腊时期的等级制从提修斯改革时起就完全脱离了宗法家族，而是把全体人民不问氏族胞族或部落，一概分为贵族、农民和手工业者三个阶级，彻底打破宗法家族血缘的纽带。梭伦改革时按照地产和收入来划分等级，这也打破了职业的、血统的界限，克里斯提尼改革后，更是把雅典公民的等级界限的藩篱彻底拆除，剩下的只是雅典公民与外来人及奴隶的区别。第二，希腊的自由精神及人们对政治的关心与热情，使人们敢于正视社会问题，智者安提丰同伯里克利就雅典城邦保持奴隶制有违自然法则的辩论就是明证。而反观中国古代社会，宗法等级制从未有实质性的触动，等级的锁链紧箍在每个人颈项上，自由被完全窒息。由于商品经济难以觅踪，因此市民阶层就难以形成，民主思想找不到一块经济的和阶级的坚实阵地。农民阶级不是新的生产力和生产关系的代表，官逼民反式的农民起义的真实价值在于或多或少地松动一下封建专制主义的统治，甚至农民起义的目的就是改朝换代，江山轮流坐，而很少为改变宗法等级制度而作出尝试。农民阶级的思想实质仍然是封建主义思想，因此，农民起义的胜败与否，均不能改变封建制度质的规定性。而没有商品经济的土壤营养和代表新生产力和生产关系的阶级的支持，即使在历史长河中灵光一现的民主思想、法治学说、自由平等人权理论只能象流星一样划过黑暗的漫漫长夜之后，难以留下铭心之记忆，更不能燃起燎原之火。

　　（作者单位：西北政法大学刑事法学院，陕西 西安 710063）