韩旭

　　摘要：我国证据制度发展还不成熟，如何完善证据制度，特别是如何平衡证据制度中法定和裁定的关系是当务之急。我国的证据制度在理论研究和实践经验的积累方面都是不足的，因此，对我国来说，一部汲取各国先进经验、体系完整、逻辑严密的证据立法是必要的。但是在制度严谨的证据规则的同时，必须为法官的自由裁量权留有必要的空间，以此减缓证据制度的严苛性，使得我国证据立法既吸取他国先进经验，又有我国自身特色，并成为一个不断自我发展的体系。

　　关键词：自由裁量权；开放型裁量权；封闭型裁量权；证据制度

　　一、法官自由裁量权的定义

　　现有关证据制度中法官的自由裁量权偏重于从法律规定方面出发，以裁量权的形式或效力作为分类标准，本文是以权利的行使对证据制度的意义这一角度出发，将裁量权分为开放型自由裁量权和封闭型自由裁量权。

　　开放型裁量权是指法官在行使该种自由裁量权时，必须考虑诉讼内外全方面的因素，例如，运用此证据是否有失公平正义、是否违背了诚实信用原则、是否能产生对社会价值观的负面影响，以及会不会浪费司法资源等等诉讼内外的各种因素，在全面考虑之后再决定是否需要使用该证据。

　　封闭性裁量权是相对于开放型裁量权而言的，是指法官再行使自由裁量权时，不需要全方面的考虑诉讼内外的各种因素，只需要法规的具体规定、司法解释、一般原则等即可，来判断是否采用该证据。

　　二、法官自由裁量权的特征

　　（一）开放型自由裁量权的特征

　　法官在行使该种权利时，必须考虑各种因素，不仅仅要考虑法律条文明确的具体规定，还要考虑公平公正、公序良俗、社会价值观等方面，所以在折取证据时，并非是一个封闭的环境，而是开放性的。这样在诉讼证明过程中，事实就不仅是一个被大家认知的，也是被挑选、权衡利弊之后的被采纳的。

　　（二）封闭型裁量权的特征

　　法官在行使封闭型裁量权时，只需要考虑法律的明文规定、司法解释等，仅是在寻找立法本意而非创设新的规则，仅是在维护规则的完整性和体系的确定性，不采纳其他可以证明的途径和方法。

　　三、我国的证据制度与法官的自由裁量权

　　我国的证据制度应侧重于开放型体系，便于满足立法上的严谨逻辑性。不仅应当明确赋予法官在事实认定过程中的自由裁量权，同时还要注重开放型自由裁量权在证据制度中的地位，故而，我们还要从以下几个方面完善：

　　（一）立法的确定性与法官自由裁量权之间关系的协调

　　当然，我国证据制度借鉴了英美法系和大陆法系国家在立法上的先进之处，注意立法语言和概念上的逻辑性和严谨性，做到精炼，追求不出现模棱两可概念和语言。同时也注意保留自身的特点也要吸收他国先进经验，避免立法成为墨守成规的体系，应当做到开放性與逻辑性相结合。我国最高人民法院《民事证据规定》中，关于在法官自由裁量权相关条文方面有需要改进的地方，一方面，《民事证据规定》中，在权衡开放型和封闭型自由裁量权时，明显偏重于封闭型裁量权，极大缩小了开放型裁量权的必要空间，这体现出法律具体规定中原则性明显欠缺；另一方面，在开放型裁量权方面，缺少对利益衡量方面的规定。实际上对利益衡量方面的规定，能够利于我们更好的解决证据制度中的一些具体问题。例如，在处理民事诉讼的非法证据问题上，英美法系国家普遍采用了利益衡量的方法。在英国的民事诉讼中，在对待非法取得的证据时，法官会根据实际情况，综合考虑证据的性质、采用该证据是否会造成不公平现象、采用该证据对查明事实真相做出公正判决有无帮助等。在美国对于非法证据的取得也并非绝对禁止。除非该证据的取得方式降低了证据的可靠性。①在这个问题上，《我国民事证据规定》第68条，该条使用了两个界定模糊的专业用语，“合法权益”和“法律禁止性规定”，故而可以看出是出自封闭型自由裁量权的立法。但是在处理例如离婚案件的一方当事人私自调取的音响证据的可采性问题时，对方当事人每每都会以侵犯个人隐私为由排除。严格上“隐私权”属于“合法权益”，但是法官如果采用这种方式，很明显会造成取得证据的一方显失公平的结果。显然英美法系国家赋予法官利益均衡的自由裁量权的方法解决这样的问题更加合理。

　　（二）保证当事人有机会对法官行使自由裁量权的结果施加影响

　　富勒曾说“使审判程序区别于其他秩序形成原理的内在特征在于承认审判所做决定将对之产生直接影响的人能够通过一种特殊的形式参加审判，即承认他们为了得到对自己有利的决定而提出证据进行理性的说服和辩论”。②自由裁量权正当化的的一个重要方式是程序的参与性，故而，我国民事证据制度应从两个方面改进，第一，保证当事人及其律师的取证权，方便当事人参与诉讼过程。第二，规范当事人与法官之间的沟通渠道和方式，通过规范诉讼程序，来保证当事人对法官的自由裁量结果施加影响。例如使庭审成为法官判断案件事实的主要场所，尽量减少法官在庭下与当事人的非正式交流。

　　[注释]

　　①（台）周叔厚：《证据法论》，三民书局股份有限公司1995年版，第883页。

　　②（日）棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第256页。