王玥琦

　　摘要：

　　当今社会市场竞争愈益激烈，商品生产经营者越来越认识到商誉在市场竞争中的地位和作用，商誉之于企业就如名誉之于个人。但有些不法竞争者却将破坏他人商誉作为获得成功的捷径。由于我国商誉损害赔偿制度尚存在很多不足，所以很难发挥其救济以及警示的作用。

　　关键词：商誉诋毁行为;损害赔偿;立法完善

　　一、商业诋毁行为的赔偿方式

　　根据我国《反不正当竞争法》以及《商标法》关于商业诋毁行为的损害赔偿的计算方式的规定，主要包括三种计算方式：一是根据原告的实际损失，二是根据被告因侵权所获利益，最后是法定赔偿的方式。这三种赔偿数额的计算方式在适用上是存在先后顺序的，首先是由原告来选择，是依据原告的损失还是依据被告因侵权所获利益来计算，但是如果原告的损失难以计算，那么只能够根据被告因侵权所获利益来计算赔偿数额。其次，在原告损失或者是被告的获利都难以计算的情况下才使用法定的赔偿方式。

　　二、商业诋毁行为赔偿方式的现存问题

　　（一） 根据原告所受损失的计算方式缺乏可操作性

　　商誉具有无形性，属于一种非物质的财产，这种性质使得其损失难以量化。一方面，商誉主体经营的时间越长，商誉的价值会随之增加，例如老字号的形成;另一方面，商誉的主体并不能是在的控制或者占有商誉。商誉的形成受众多因素的影响，企业资金的投入、对人才的管理、技术上的创新、服务的态度等，是一个企业各方面的综合的评价。对商誉损害造成的结果也不一定表现在获利或者收入上的减少，但一定会造成损失，这种损失往往是无形的，最终对于经营者造成不利影响。正因为商誉这种无形性，使得商誉的价值无法用一般的物质性财产衡量，也无法用商标等知识产权的价值衡量。在实践中，往往很难衡量商誉的真实的价值，司法实践中也存在因为原告举证比较困难而无法获得损害赔偿的情况。

　　（二） 根据被告因侵权所获利益的计算方式存在障碍

　　原告虽然可以自由的选择是依据自己所受损失还是依据被告所获利益来确定损害赔偿，并且在自身所受损失无法计算时多了一种赔偿计算方式，但是实际上这种方式要更难计算。实务中一般将被告侵权期间的销售商品数乘以其销售单价或行业单价作为其获得所得的计算方式，但存在一些障碍。首先，利润的概念本身就比较模糊，根据不同的划分方式有不同的分类，对于计算损害赔偿时究竟适用哪一种利润没有进行明确的规定。其次，被告虽然实施了侵害商誉的行为，但是并不必然导致从中获利，甚至可能出现利润反而下降的可能性，这种情形下依此确定赔偿额不具有现实性。侵权人实施的商誉诋毁的行为的目的往往是使得对方的市场份额降低，在表面上往往不会获得可见利益。最后，即使被告因此获利，但这种获利也是受多重因素影响，原告也很难证明被告的侵权行为对其所获利益的影响有多大。这在客观上决定了计算被告一定期间内因实施不法竞争行为所获得的收益是难以实现的。[1]

　　（三） 法定赔偿存在困境

　　虽然法定赔偿是一种补充选择，但在知识产权案件中已经变成了一种优先选择，由于位次靠前的几种赔偿计算方式证据比较难收集，即使原告收集到被告相关证据，经过举证、质证等繁琐的过程，大多都倾向于法定赔偿。[2]商业诋毁纠纷中也是这样，法定赔偿成为了主要的赔偿计算方式。我国目前的商业诋毁损害法定赔偿方法是参照侵犯注册商标专用权损害赔偿。为提高打击力度，2013年新修订的《商标法》将法定赔偿数额提高到了三百万元，但存在一些困境。首先，虽然这个数额能够补偿司法实践中大部分受害者的损失，但没有对一些知名企业的商誉价值规定例外情形。其次，法官具有比较大的裁量权，只规定上限为三百万而没有细分幅度范围，容易出现同案却判决结果悬殊的问题。最后，对于法官的自由裁量权没有设立相应的程序，对于法官是否已经明确无法查明损害或者获利才适用法定赔偿的方式无法查明，很有可能出现法官趋利避害而忽视法定赔偿适用上的补充性和有限

　　性。[3]

　　三、商业诋毁行为赔偿方式的完善建议

　　（一）明确损害赔偿范围及计算方法

　　对于所失利润的计算不仅应该包括直接损失，还应当包括间接损失。直接损失主要是指因为商业诋毁行为而造成的实际的损失，间接损失包括了可得利益的损失，商誉损害具有长期性、潜在性，且在较短的时间内难以恢复。商誉的市场竞争优势在很大程度上表现为一种预期利益，一旦受到侵害，竞争优势不复存在，其损失往往较难计量，虽然实际损失和可期待的利益并非是当然同时发生的，但并不能否认这种损害的存在，因为这种损害的危险性是已经存在的。

　　商誉遭受的损失主要指的是侵权人的商誉价值在遭受侵权之后与之前的差额。商誉损失是商业诋毁行为中被侵权人遭受到的最主要的损失，应当将这种损失作为赔偿的一部分，使对商誉权人的保护更为全面。

　　（二） 完善法定赔偿方法

　　首先，对于法定赔偿的幅度要进行调整。目前法律规定的上限是三百万元，但没有具体的细分赔偿的幅度，给了法官较大的自由裁量权，所以应当根据不同的侵权行为的类型，规定不同的赔偿幅度，可以根据侵权后果的严重程度从低到高将三百万元划分不同层级。为了避免法官过大的自由裁量权导致的权利滥用，应当对法定赔偿计算方法的适用设定前提条件。

　　其次，虽然法定赔偿在一定程度上能解决原告举证难的问题，但由于没有对法定赔偿涉及因素做具体规定，在司法实务中可能出现不同地区甚至同一地区判决结果悬殊的问题。所以有必要对法定赔偿应考虑因素以规定，使其发挥更好的作用，更加透明高效。应当将比较常涉及到的酌定因素进行法律的明确规定，侵权的方式、程度、后果等，主观上的过错，侵权的范围、持续时间等，商标知名度、广告投入等因素应重点考虑，这些也是在司法实务中被考虑较多的因素。

　　最后，由于各个地区经济状况等的不同，应当允许各不同的省市根据各自不同情况制定有关法定赔偿的具体细则和酌定因素。可以对法定赔偿的酌定因素进行总结作为修改《反不正当竞争法》的参考依据。

　　[参考文献]

　　[1]李宴. 我国竞争法中应该建立法定赔偿制度[J]. 中国市场， 2006， （4）： 23.

　　[2]陈健. 知识产权法定赔偿面临的问题及对策[J]. 载盐城师范学院学报（人文社会科学版），2009，（2）： 29.

　　[3]毋爱斌. 损害额认定制度研究[J]. 清华法，2012，（2）： 124.

　　（作者单位：大连理工大学人文与社会科学学部，辽宁 ?大连 ?116024）