肖凯 南昌大学

一、引言

我国尚无统一的民法典，但随着民法总则的颁布意味着民法法典化的脚步开始加快，制定一部统一的民法典势在必行。与此同时，就商事立法该何去何从的问题值得我们进行深入的思考。对于目前商法立法现状，学界很多学者提倡制定商法典，把商法彻底从民法中剥离出来，他们认为这不仅有利于完善民法体系也有利于商法今后的发展。对于这一提议大多数学者是持否定的看法的，制定商法典虽然有利于商法的发展，但从长远来看没有必须制定的需要，更重要的是也没有单独制定一部商事典的现实条件。

　　笔者认为，我们既不能一味遵循民商合一的传统理念，也不能彻底将商法从民法中摘立出去，应当有分有合。即采取第三种模式，法典化与单行法并行。首先民法典与商事立法采取分别的立法的方式，不再像过去一样，仅把商法作为民法的特殊法，将其所有的内容都囊括在民法典之中。其次商法单独立法时，除了制定单个的商事单行法时，制定一部商事通则，由此形成统一的民法典和商事单行立法的民商法格局。这样的立法模式是水到渠成的结果，是对我国现行民商法体系最好的安排，而不仅是出于对现实情况的简单服从。

二、我国制定商法通则的必要性和迫切性

学界普遍认为，制定一部统一的商事通则是刻不容缓的。就我国目前的商事立法体系来看，单行立法为主，但需要一部商事通则对其进行统一规范，增强商事立法的体系性，同时也是健全社会主义市场经济法律体系的要求。

（一）民法和商事单行法之间存在着很大的法律盲区

我国虽然制定了很多商事单行立法，但是从体系化而言仍然存在很大的不足，缺乏对一些基本的商事制度和基本的法律规则的规定，或是规定的比较模糊。例如在我国的法律体系中，对于商事主体这一基本概念的规定是欠缺的，仅仅在民法中宽泛的规定了自然人，法人可以从事商业活动，但随着市场经济的不断发展，商事主体类型日益丰富，在商事通则中建立完善的商事主体制度是必不可少的。

（二）制定《商法通则》是建立一般商事法律制度、实现商法制度自身体系化、科学化的必然要求。

商事立法上的缺陷仅通过制定单行立法来解决是治标不治本的做法，无法从根源上解决问题。而且在商法中有一些商事制度没有办法制定单行立法。虽然目前制定的大量的单行法使某一个具体领域的问题可以做到有法可依，但是在司法实践中，出现的情况多种多样，仅依靠具体的规定是无法解决的，我们需要从中抽象出一些统一适用的规则，在总体上对某一具体问题进项掌控和调整。这个问题在每个部门法中都有所体现，如对法律关系的调整过程中，一定要优先采用具体的法律规则，只有当法律规则无法奏效时，此时就需要法律原则来发挥作用。

（三）制定《商法通则》，可以合理提升商法规范应有立

法位阶，确保商事法律应有的法律效力和权威

　　目前， 我国商法领域制定的单行法在立法位阶大部分是属于行政法规，甚至有些是地方性法规，部门规章，在效力上远不及法律。也正是因为如此，实施的效果远不及法律。制定《商事通则》是我国立法的必不可少的一步，也是必须迈出的一步。制定商法通则可以使其法律效力得以提升，从而保证其应有的法律权威。t

三、民法典编纂与商事立法的总体布局

笔者认为根据我国现在立法的体系以及商法未来发展趋势，对商法进行单独立法是必然选择。然而关于制定商法通则这一提议仍然仅是理论界的提法，不同的学者对于民法典编纂与商事立法的总体布局仍然有不同的看法。主要存在下列四种看法：一是采用分别立法，即民法典单独立法，在这个之外再制定商事通则。二是在制定民法典时，将商法通则作为单独的一编，将其与物权法、侵权法、合同法等并列。三是单独成章，即在民法总则中独立设立商法通则这一章。四是完全将商法的内容打碎糅合在民法典的各个角落。

　　很明显可以看出，第四种融合式的立法方案是行不通的。因为这种方法会破坏民法和商法的体系，不仅达不到增强商事法律的体系性这一目的，还会使民法已经接近完整的体系科学性被破坏。而且从立法技术上看也是吃力不讨好的工作，很难实现。对于其他三种看法的分歧之处主要在于是持民商分立还是民商合一的立场，不同立场决定了不同的主张。偏向于民商合一的学者可能更倾向于第三或第四种方案，把商法尽可能融入民法典之中。二持民商分立或折中派的学者可能更偏向第一或二种，他们主张保持商法的独立和完整。

四、商法通则的体系内容

笔者认为，就我国商法的体系而言，商法通则的制定虽说不必达到商法典那样完整的体系结构，但是遵循一定的体系原则也是必要的。商法通则作为我国商法领域指导性的法律，必须要具备抽象性，互动性和优先性三个特征。商法通则制定的目的在于统一商法精神和价值，以基本原则为基础建立整个商法规范体系。商法通则指导各个单行法规的实施，且在某种程度填充商事通则的不足之处。在我国制定商事通则是创造性的工作，但可以借鉴其他国家的经验，从中取其精华。

　　笔者认为，我国应当采取折中主义的立法体系，以商主体和商行为核心，并从中抽象出他们共同适用的规则。大体以总则、商主体、商行为、商事责任与商事争议的解决这样四个部分进行构建。商法通则的总则主要包括制定的目的，调整的法律关系、对象，基本原则等内容。商主体部分则主要是构建我国商事主体制度，明确从事商业活动的对象，以保障市场经济的准入原则有所保障，保护交易安全。商行为部分则主要分为两个部分，一部分是确定一般规定，规定商主体可以从事商行为的具体类型，另一部分特殊规定。最后是商事责任与商事争议的解决，规定商事主体一方或多方各自应当承担的法律责任，以及当发生争议时，进行诉讼或调解的途径。