朱康康

　　贵州大学法学院

　　2010年最高人民法院等五机关联合颁布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，这将意味着在法律层面我国的非法证据排除规则得以确立。同时，该文件得以系统地对审前非法证据排除规则的适用程序进行了规定，使得程序与实体并重的理念得以贯彻，为实体法律保驾护航。2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》对我国刑事非法证据排除规则的适用程序进一步做出了调整，但是，操作不具体、规定实施难度大等各种实际性问题仍然存在。我们要清醒地认识到现阶段我国在该领域的现实状况及制约因素，并对其进行理性分析。

一、非法证据排除规则适用程序的概念及价值

在我国的刑事诉讼过程中，非法证据排除规则通常定义为我国各侦查机关及其工作人员在案件处理中使用非法手段取得的证据不能被采纳。非法证据不得在刑事审判中采纳为对被告人不利的证据是排除规则的最初意义，后来广泛延伸，包括在审前阶段的过程中不得用非法取得的证据作为依据实施逮捕和搜查等行为，以及一审后被告可以根据法院未排除非法证据进行上诉或请求最高法院对案件重新审查。主要包括：

　　1.执法机关不遵循法定程序制作的调查搜集的证据材料

　　2.在滥用职权或超越职权情况下制作或搜集证据材料

　　3.当事人及其代理人或律师通过非法手段制作或调查收集的证据材料

　　4.执法机关以非法取得的证据材料为根据或线索调查收集的其他证据

　　制定规则需要相应程序作为保障，对其运行护航，对于审前非法证据排除规则来说，非法证据排除规则适用程序则十分重要，是程序法的一项重要内容，也是非法证据排除的重要保障，审前非法证据排除规则作为诉讼程序的重要方面也有着关键的地位，不容忽视。不仅对于实体正义的实现、办案效率的提升有着重要的意义，更重要的是有利于实现程序正义、尊重和保障人权。总体来讲，非法证据排除规则的适用程序相当于制定出审判规则，具有裁判性，对于证明所用证据是否应当被排除、证据收集的手段和方式是否正当、及是否合法具有深远的意义。相比较于实体性规则关于审前非法证据内涵以及外延的设定，非法证据排除规则适用程序主要研究启动该项程序的时间、谁来审查非法证据、谁来启动主要程序、控辩双方证明谁来责任以及如何确立适当证明标准、审判过程中以及各阶段的程序救济等问题。

二、域外主要国家非法证据排除规则适用程序分析

当今世界各国逐步提升了对于审前非法证据排除规则的重视度，认识也不断完善，较早确立了相应的程序，我们要在自身的基础上进行了解并结合自身情况有条件的吸收借鉴。

（一）德国非法证据排除规则

德国在非法证据排除规则方面采取的为证据禁止理论，着重强调刑事诉讼的绝对目的并不只是发现案件真实，他们强调必须通过公正无误的程序使公民的基本权利得到保障，通过程序使合法性诉求得以回应，是其目的所在。

　　《德国刑事诉讼法典》第244条规定：案件事实真相的查明，法院可以通过职权的正当使用将审查延伸至影响其裁判的所有证据中。遇到证据是否可以被法庭予以采纳出现疑问时，法官即可依职权介入证据调查以确定之合法性，和其他国家不同，不需要被告人来向法院提出申请。德国的非法证据排除程序大体上分为两种，第一种是在正式庭审之前，其称之为中间程序，中间程序是德国特有的一种分流和过滤案件的程序，中间程序先对公诉案件进行审查，作出判断决定是否启动正式审判程序以及预备程序。对于条件不足不能能够进入审判的则排除于外，大大减轻程序压力以及简化程序。第二种则是审判过程中的证据调查程序，即在审判中对手机的证据进行调查分析。在德国，法官的作用不光体现于对实体案件的审查判断，同时对于程序的正当性也予以调查审判，证据是否可以被采纳也是其决定的一部分，可谓职权色彩鲜明，德国法律明确规定，法官审查判断证据合法性问题一律采取具体情况具体分析的方式原则进行。法律明确给出了非法证据的强制性规定，违反此类规定，法官可以一律排除，如果证据没有被排除，则可以进入下个阶段，调查程序结束；在接下来的审查判断中，法官则占据了主导地位，可以综合各方因素以及自己的经验判断，先例规则来权衡，做出最后的决定和裁判。

（二）美国非法证据排除规则

在美国，人们对于文明社会的定义有着自己的原则。认为一个国家所最终予以采纳的证据应当通过合理合法的方式和正当的程序来获得。这不仅仅是证据采纳的要求，更是判断一个国家是否正义、是否法治、执法是否文明的根本要求所在。可见美国对于非法证据排除的重视和追求。

　　美国在言词证据排除方面不同于其他国家，其规定排除主体为非法取得证据过程中的受害者，由其提起排除证据的要求。同时规定，非法实物证据的排除，主要在于非法搜查房屋时所获取的证据，这也是其有别于其他国家法律的地方。在美国的法律实际操作过程中，审判前非法证据的排除采用强制排除的方式，美国关于非法证据排除规则设定的主要目是对于警察在取得证据过程中的违法行为进行制止。美国法律规定，审前动议的程序之一便是排除非法证据，认为不经实体审理的任何异议、抗辩或请求能够确定的，可以以审前动议的形式提出。审前动议的设定通常是在开庭之前，因此非法证据排除规则程序设定也先于正式审理程序。至于权利救济方面的规定，美国允许涉及二审程序，在审前的动议上，作出证据排除决定所涉及到的非法证据，应当给予明确的理由和相关法律规定，同时要用书面形式上报，确保其正确合理。在证明责任的分配方面，相较于其他国家由公诉机关承担责任，美国法律规定证明责任由法官根据其在审判案件过程中遇到的实际情况来分配。证明责任的分配问题不仅仅涉及非法扣押，也包括搜查过程中侦查人员、检察人员的行为过错问题，各个州会根据具体情况和责任主体来划分证明责任，证明责任人所提供的证据证明需要达到排除合理怀疑的程度才可以，这也是其特有的规定。就非法证据排除程序的救济方面，美国法律的规定较为充分，控辩双方可以就非法证据审查判断的结果向上级法院提起诉讼来保障其合法权益。

三、我国非法证据排除规则适用程序的现状

1979年，我国的刑事诉讼法还没有引入非法证据的概念，这一方面的研究更是无从谈起，1996年《中华人们共和国刑事诉讼法》第43条规定，使得我国非法证据排除规则有了明确的法律规定，2012年时修订的刑事诉讼法使得该程序更加趋于完善，制定和实施也更加合理以及之后12月再次修改的《刑事诉讼法》和陆续发布的司法解释，审前非法证据排除规则的适用程序规定得更加细化具体，是一次次的进步和发展。

　　我国非法证据排除规则适用程序在新的刑事诉讼法以及相关司法解释中的主要内容如下：

　　1.规定了诉权启动和职权启动结合的方式。规定要求，在案件的审前阶段，以庭前会议的形式处理当事人申请排除非法证据，在庭审阶段，法院可以选取交叉程序的两种形式，第一是依职权启动，第二则规定当事人有权提起非法证据排除程序，给其申请的权利。

　　2.我国对于非法证据的排除要求联系到案件处理过程中各个方面，尽可能完善。包括侦查、起诉、审判过程中，如果发现非法证据需要排除的，先关负责的机关则要立即进行审查排除，不能将非法证据作为审查判断、定罪量刑的依据。

　　3.各种证据交织错杂，不能给予同样的要求，我们要做好分类，使不同的证据都有适应性要求。在我国，证据大多分为言词证据和实物证据两个大类，言词证据也是极易造成非法取证的一大方面，侦查人员采取刑讯逼供、威胁、暴力的集中之处。然而，非法取得的证据又会对犯罪嫌疑人、被告人造成伤害，破坏案件事实以及审判权威，造成冤假错案，后果十分严重，也是需要加强监督的地方。

　　因此要将物证书证等各种形式证据统筹考虑，排除此类证据，必须是无法补正或不能做出合理解释的情况下。

　　4.当事人受到非法证据的侵害需要完善的救济制度，是我国诉讼中需要关注的方面。我国规定了被告人的上诉权，赋予其保护自身的权利。法律对于允许进入二审程序的几种情况进行审查判断：（1）法院并没有对当事人提供的证据进行审查就将其作为了定案的依据（2）被告人、自诉人或检察院对于有关证据合法性的结论提出异议（3）在第一审程序结束后，当事人发现了非法证据的使用而申请对其进行审查排除的。

四、我国审前非法证据排除规则适用程序的完善

我国的非法证据排除规则起步较晚，和外国的相比也相对处于落后和不成熟的状态，非法证据排除规则适用程序从我国以及各国的情况来看都将经历了一个从无到有、逐步完善的过程，这也是我国在这方面研究的必经之路，对此笔者也给出了自身的一些建议。

（一）提升非法证据排除规则适用程序的独立性

我国非法证据排除规则中程序缺乏独立性一直以来是我们考虑和解决的问题，在我看来，需要从审判的主体和时间适用两个方面解决。从时间适用方面来说，建议以庭前的审查会议作为排除非法证据的时间，这样可以防止证据进入多个程序和阶段，庭审阶段调查作为补充和例外也十分必要。在庭前阶段，就应提起非法证据排除，实现诉讼效率的提升。在起诉阶段之后，法院应当告知当事人所拥有的权利和可以提起意义的程序，充分保护其利益。“迟来的正义为非正义”，我们要兼具效率和公平，争取做到又准又快。我国的实际国情和现有制度模式告诉我们，对法官进行预审这项制度还不能够实现，所以对于我们来说，审查监督应当交由负责案件审理的法官去做，是比较实际和可行的。

（二）限制启动排除非法证据的主体范围

取消被害人的主体资格取消法官依职权启动非法证据排出的权力是我们对于主体资格的限制，也是我们在现行法律上所做出的改善与进步。这样一来，审前非法证据排除程序提起的主体仅限于犯罪嫌疑人、被告人。这种方式是由不利后果承担的方式来决定的。非法证据排除适用程序是最终否定侦查人员违法取得证据的行为，对于被告人的权利给予了很大的保障，也是我国司法公正的体现。因此之后规定不再赋予被害人提起非法证据排除程序，而让被告人及其辩护人提起是一种程序上的进步。

（三）理清非法证据排除程序的证明标准

理清非法证据排除规则程序的证明标准一直是存在争议的，也是值得深入思考、辩论的地方，刑事诉讼法中被告人需进行初步责任的证明，收集提供材料和线索来支持其主张，我们不能给予被告人承担过多的证明责任，所以在非法证据排除提起方面没有设定过高的标准，法官对于所提及的证据排除请求认定合理即可进行审查判断。辩方在申请排除非法证据的过程中，不可设置过高的标准，鉴于其是一项程序性的主张，如果标准高就难以启动程序，更重要的是在我国程序启动困难一直是难题，所以更应该警醒改变和加强。

（四）确定非法证据排除审查结果的裁判形式

法院应当对做出的非法证据排除决定制定出自己的裁定书，这份裁定书需具有法律效力，我国对于非法证据的排除首先是通过庭前会议阶段来解决，但是法律并没有赋予审判人员在审前会议中做出是否排除非法证据的决定权力，所以往往导致审前会议人员不敢或不能做出裁定。这样一来，非法证据往往会流入审判过程中再次进行审查，使得庭审过程中断，造成诉讼拖延，降低庭审效率。因此，需要赋予庭前审判工作人员决断的权力，使其根据实际情况作出裁判，大大节约诉讼资源，从而提高庭审效率，加强司法公正。

五、结语

在我国，非法证据排除规则适用程序在实践中不是特别理想，还有亟待提高的地方。加之我国技术以及价值观念方面的缺陷，以及司法制度改革过程的艰难性，把非法证据排除规则做好做强还是不易。即便如此，这也是当今时代的一大趋势。当下我国的司法制度改革正进入上升阶段，各方面联系较深，我们要坚定信念，勇往直前，完善程序的适用，抓好辅助制度的建设，使我国的非法证据排除制度更加完善合理，更好地保障公民权利！