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　　上海市徐汇区人民检察院

　　“以审判为中心”的诉讼改革是对侦查机关从根本上转变办案理念和取证方式的一次强烈倒逼，促使侦查机关由“侦查中心主义”向“审判中心主义”进行变革。今年6月审议通过的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》(共21条，以下简称“意见”)中与职务犯罪侦查工作密切相关的条文就有10条，这更要求自侦部门应把目光聚焦到对过去“侦查中心”的反思与“审判中心”的探索上来。

　　但同时我们也需看到，十八大以来，中央多次提出要加大对腐败案件的查处力度，加快推进反腐败国家立法，完善惩治和预防腐败体系。《刑法修正案九》(以下简称“刑修九”)特别是两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“两高解释”)便是作为当前形势下完善整治贪污贿赂犯罪的制度性实践应运而生，其中 “情节+数额”综合评价的原则更被认为对今后职务犯罪的惩治工作具有极为深远的影响。笔者认为，在当前形势下，构建完善的“情节证据”体系，不仅是自侦部门侦办腐败案件的现实需求，更是职务犯罪侦查工作应对“审判中心主义”变革的实践路径。

一、“以审判为中心”视野下，职务犯罪取证面临的问题和挑战

“推进以审判为中心的诉讼制度改革”是党的十八届四中全会作出的重大改革决定，《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》则是以21条规定的形式将该决定具体化。这是党和国家坚持严格司法，确保刑事司法公正的现实需要和长远考虑所作出的重大改革部署，但职务犯罪的侦查取证工作由此也会面临以下几个方面的问题和挑战。

(一)“证据裁判”原则对证据的全面性提出要求

所谓各环节要全面贯彻证据裁判的原则，是指定案事实必须严格根据查证属实的证据进行，它包括全面收集各种证据，严格落实举证责任，统一法定证明标准等多个内涵。对于职务犯罪侦查工作来说，该原则实质是对侦查取证的全面性提出了要求。

　　(1)杜绝对言词证据的过度依赖。与一般刑事案件不同，职务犯罪案件在证据上更依赖言词证据的使用，这其中尤以行受贿案件为甚。囿于客观原因，很多行受贿行为在发生时就具有隐蔽、私密等特点，这使得自侦机关更加看重涉案人员言词证据(犯罪嫌疑人供述或证人证言)的作用。然而我们应当认识到，言词证据作为一种以“人”为载体的主观性证据，在证明力和准确性上具有天然劣势。尤其是在全面贯彻证据裁判的要求下，如何有效挖掘其他客观性证据，有效实现“证供互动”是摆在侦查人员面前的难题。

　　(2)全面收集各种证据，尤其是对无罪及罪轻证据的收集。在过去“侦查中心主义”思维的影响下，侦查人员固有的认为“做什么菜”、“做多少菜”的决定权在自己，对于嫌疑人罪轻甚至无罪的证据“选择性失明”，某些侦查人员甚至认为这种辩解是嫌疑人“态度不好”。在全面贯彻证据裁判的原则的要求下，侦查阶段忽视减罪证据的收集极易导致庭审阶段被告人供述的变化，甚至影响其他案件事实的认定，反过来会制肘侦查机关的取证工作，使侦查机关处于被动地位。

(二)“庭审实质化”考量证据的稳定性与取证规范性

所谓“庭审实质化”，简言之就是充分发挥庭审在诉讼过程中的决定性作用，通过健全证人、侦查人员等出庭制度，规范审理程序，完善繁简分流、认罪认罚等机制保证庭审实质化。在“庭审实质化”的要求下，特别是在证人、侦查人员等人员出庭制度的日臻完善下，职务犯罪侦查工作同样面临着两项挑战。

　　(1)证人出庭考量证据稳定性与可靠性。特别是在职务犯罪案件中，证人与嫌疑人在社会关系上往往处于不平等的地位，他们可能是嫌疑人曾经的下属、被监管单位、项目承接方等等。侦查人员在对证人做笔录时，证人往往能如实陈述案件事实，但一旦出庭面对嫌疑人，出于“畏惧”、“有所求”、“怕牵连”等种种心理，证言的稳定性和可靠性存疑。

　　(2)侦查人员出庭考验承办人的综合素质与取证规范。一方面，由于“侦查中心主义”的思维以及职务犯罪本身的原因，侦查人员在面对嫌疑人时心理上处于强势地位。在“庭审实质化”的要求下，侦查人员出庭的情况越来越多，面对法官、检察官同事、辩护律师甚至被告人的问询，侦查人员如何适应角色转换面临着挑战。另一方面，尽管当前刑讯逼供的情况在侦查过程中已极少发生，但引诱式审讯、取证手续不规范等情况在少数案件中仍有存在。如何规范自身司法行为，这也是摆在侦查人员面前的重要课题。

(三)人权司法的重视和提升对侦查人员的办案行为与业务能力提出挑战

“以审判为中心”的诉讼改革在理念上表现为对全力提高人权司法保障水平的要求，其中两个重要的内涵就是落实非法证据排除(非法取证行为禁止)机制和完善律师辩护制度。前者涉及程序上的挑战，后者涉及案件实体上的挑战。

　　(1)司法行为的规范性越发被关注。嫌疑人或者辩护律师过去在侦查阶段往往仅关注是否有罪或者受何种刑罚这些方面。随着程序意识以及律师辩护制度的不断完善，侦查行为是否合规，所得证据是否合法的问题也必将被嫌疑人或者辩护律师更加关注。

　　(2)控辩对抗状态前置化。在职务犯罪案件中，由于侦办人员对嫌疑人口供过度依赖，为防止翻供变供，侦查人员一方面多以拘留、逮捕等羁押性强制措施使嫌疑人处于“孤立”、“畏惧”状态，另一方面习惯利用刑诉法第37条“特别重大贿赂犯罪”的条款限制律师会见。但是，随着人权司法保障水平的不断提升以及《刑法修正案九》中贿赂犯罪“数额特别巨大”标准的提高，“轻强制羁押，重律师会见”的趋势愈发明显。这就使得职务犯罪案件中，控辩双方的对抗状态由过去的审查起诉阶段提前至侦查阶段，侦查人员的业务能力与侦查思路面临考验。

(四)重视三机关之间的制约关系，倒逼自侦部门严格自身办案

相比于公安机关，检察机关自侦部门与检察机关的侦查监督、审查起诉部门具有天然的“血缘关系”，且因为职务犯罪案件内容上往往涉及到同一辖区内行政管理、组织人事、监督执法等多个方面，所以自侦部门与审判机关的联系也比一般侦查机关“更紧密”。也正是基于这样的“关系”基础，职务犯罪案件往往有“立案即定案”的特点，侦办人员在立案之初(甚至仅在案件初查阶段)就获得了侦监、公诉甚至审判机关的“建议”，起诉程序化、庭审形式化情况较多。在当前重提三机关关系尤其是加强三机关制约关系的语境下，自侦部门原本的“托底防线”荡然无存，司法责任制的落实更将倒逼自侦部门严格取证行为和证明标准，提升自身的办案质量。

二、“情节证据”体系是自侦案件实践“以审判为中心”的重要路径

职务犯罪侦查机关过去对情节因素重视不足,过度看重“数额”,这些极易导致实践中出现情理法冲突、宽严失度、罪刑失衡等不合理状况。随着《刑法修正案九》特别是两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“两高解释”)的出台，过去单纯“以数额论有无，以多少论轻重”的做法得以转变，代之以“数额+情节”的二元化模式突出了其他量刑情节在贪污罪定罪处罚中的地位和作用，是实现罪刑相当、科学立法的具体体现。

　　何谓“情节证据”？在侦查学的语境下，《刑修九》及《两高解释》大幅增加的情节条款属于“法定情节”，属于职务犯罪侦查中狭义上的“情节证据”；此外，能准确反映涉案人主观故意、思想状态、行为方式等事实状态的情节属于“酌定情节”，它虽然不能直接影响法律层面上的定罪量刑，但是却能间接影响审判机关以及控辩双方对行为本身的判断，在“审判中心主义”的语境下犹有价值，应属于职务犯罪侦查中广义上的“情节证据”。

　　但是，伴随着《两高解释》的出台，司法实践部门也产生了另一种声音：加大对情节证据的收集会不会加重侦查部门的工作量？“情节+证据”的二元模式是不是提高了职务犯罪入罪门槛？很多加重情节，特别是对行贿行为构罪的加重短期内会不会增加职务犯罪办理的难度？笔者认为，在“以审判为中心”的现实语境下，构建“情节证据”体系不仅体现了打击犯罪与保障人权并重的应有之义，也是反贪部门主动顺应“侦查中心主义”向“审判中心主义”变革的重要路径。

(一)是应对“庭审实质化”增强证据证明力和稳定性的现实路径

“审判为中心，核心在庭审，关键在质证”的观点目前被理论界和实务界所共同认可，也构成了“庭审实质化”的基本内涵。上文已经分析，“庭审实质化”考量了职务犯罪侦查证据的稳定性与取证规范性。换个角度来看，反贪部门之所以在取证中容易陷入“证据不稳定、不可靠”困境，就在于定罪量刑上“唯数额”论。一般来说，职务犯罪数额的确定方式主要是两种，一是司法审计报告，二是嫌疑人的口供或证人证言。前者多涉及贪污、挪用案件，后者多涉及行受贿等贿赂案件。但随着新型犯罪方式的不断出现，司法审计对于犯罪数额的确定也仅仅起到了证据确认的作用，相关犯罪手法、犯罪痕迹(如账本、凭证)的发现还是回到了口供等言辞证据上来。侦办机关“唯数额”论，那么相对应的，嫌疑人自然也会视“数额”为“救命稻草”，“不说、少说、变着说”的情况就会发生。重视“情节证据”，实质是对“数额压力”的缓解，从而直接减少了侦查人员对言词证据的依赖度。

　　另一方面，构建完整的“情节证据”体系也是对言辞证据稳定性可靠性的加强。上文已经分析，职务犯罪由于其本身的原因确实难以完全摆脱对言词证据的依赖。如何让法官判断一份言辞证据是趋向于“回忆内容”还是“想象内容”，这就需要侦办人员尽可能地通过构建情节证据体系对言词证据进行具象固定，具体来说就是一方面对场景情节、方式情节、事由情节等等情节进行收集，另一方面再从其他渠道或方式上印证这些情节证据。

(二)是全面收集证据，贯彻证据裁判，实现“证供互动”的必然选择

笔者认为，“选择性取证”的情况之所以发生，不仅是侦办人员理念上的问题，更是侦查思路单一，办案模式陈旧的集中反映。换言之，“选择性取证”一定程度上也是反映了侦查人员对证据自信不足，对事实尚存疑虑的心理状态。

　　有别于一般刑事犯罪，职务犯罪的侦查逻辑并非“由事及人”，而是“由人及事”。侦查启动往往来源于他人对涉案人的举报线索，在这种情况下侦查人员的“内心确信和判断”就十分重要。从方法论的角度讲，构建完整的情节证据体系，实际是为全面收集证据提供了线性脉络和思想方向。从侦查技术角度讲，“情节证据”实质上是对侦查判断的加深和丰富，有益于侦查方式从“由供到证”、“以证印供”这种单向静态式印证向“以证促供”、“证供互动”这种多向动态式论证的转变。

(三)是提升人权司法保障水平的重要体现

加强刑事诉讼全过程的人权司法保障，是维护司法公正的前提，也是推进司法文明进步的必然要求。从结果论的角度分析，反贪部门加强对“情节证据”取证收集工作，必将导致对涉案证据的全面性排查。这其中既可能存在加重嫌疑人定罪量刑的情节证据，也可能存在减轻甚至排除嫌疑人定罪量刑的情节证据，从这个角度讲，“侦查机关不仅要收集有罪证据，也要收集无罪或罪轻证据”的要求具备了现实基础。

　　从方法论的角度讲，职务犯罪情节证据取得的一个重要途径也在于侦查阶段控辩状态的加强和前置。在与辩护律师互相尊重、互相对抗、互相监督的有益机制下，侦办人员通过对嫌疑人辩护权利的充分保障，有益于拓宽情节证据的来源渠道，化“被动应对”为“主动出击”，从而形成“控辩互利”的共赢局面。

三、“审判中心主义”背景下如何构建完善的“情节证据”体系

在当前“以审判为中心”的背景形势下，职务犯罪侦查实践中如何构建完善的“情节证据”体系，实现“情节证据”价值的最大化？笔者认为，应从取证系统化、初查精细化、分析线性化和对抗主动化四个方面入手。

(一)通过脉络式的取证，将“情节”向“情境”发展

从“情节证据”取证的逻辑起点来讲，任何的“情节”都不能是孤立单一的。上文已经分析，无论是“法定情节”还是“酌定情节”，都会直接或间接的影响控辩审三方在庭审时对嫌疑人行为的全面判断。而实践中这种判断实际会随着证据效应的叠加呈几何方式的增长，也就是说侦查人员需通过建立脉络，将“情节”向“情境”发展而促使情节证据证明价值的最大化。

　　

　　图1

　　

　　图2

　　

　　图3

　　以上图为例，某行受贿案件中，行贿人在接受调查时如实供述了其为谋求职务晋升而给予受贿人10万元现金好处的事实，受贿人到案后对该情况也供认不讳(如图1)，此时双方证言处于一致状态，案件事实有了基本判断。案件到审判阶段后，受贿人产生了侥幸心理，在庭审时改变了自己先前的供述，辩称自己所得的10万元现金实际是向行贿人的借款，其先前所作供述是在侦查机关的胁迫、诱供之下作出的虚假供述(如图2)。此时由于没有其他情节印证，行受贿双方言辞上处于“一对一”状态，审判人员在证据的可靠性和真实性上难以判断。假如侦查人员利用网络化的“情节证据”(如图3)，将行贿人为谋求升迁赠送给受贿人的场景、前后过程、原因情景化、具象化、动态化，原本言辞证据的证明力就得到了显著加强。

(二)精细化初查，增强心理依托

控辩对抗前置以及证据裁判的原则促使了职务犯罪过去“轻初查，重突破，快取证”的办案模式也亟需转变。控辩对抗的“前移”要求反贪部门也要把情节证据体系构建的工作“前移”到初查阶段。我们应当看到，一方面，初查时如果对全案涉及情节进行系统谋划，对能够影响立案、拘留、逮捕、讯问等工作的下一步思路，关键证据也得以固定、保存；另一方面，初查阶段就尽可能的获取到情节证据有益于增强办案人员自身的信心确认，为后续的突破、取证工作提供心理依托。

(三)建立线性化分析模型，密切注意“情节证据”的多维变化

发挥“情节证据”的最大效用，除了前文提及的体系化、精细化两个方向以外，在具体证据的发现上还应充分利用“时间(t)”、“财物(m)”、“人事(h)”三线多维度的变化。

　　所谓时间的变化比较容易理解，而“财物”的变化则应作广义理解，它包括对象特定时间节点上存款、房产、证券、办公经费、现金收入、支出等等涉及财物财产方面的变化。所谓“人事”的变化，是指与对象自身密切相关的具有人身属性的变化，比如职务变化、职权变更、重点工程项目的变化、家庭关系的变化、出入境的变化等等。

　　实践中发现，在同一对象比较中，“财物(t-h)”曲线中变化最明显时(即极值)的时间点与“人事(t-h)”曲线中极值时间点越趋近，那么情节证据就越可能存在(如图4)。

　　比如某人在t1时间段银行有大量现金存款进入，在t2时间段内出现多次到澳门出境的情况，当t1时间段与t2时间段越趋近，该人所得赃款赃物的去向情节或具体用途情节就越容易判断。再比如某人在t1时间段承接了某重点招投标工程，在t2时间段内其所开公司的业务经费指出大量增加，那么当t1与t2时间越趋近，其向监管人员行贿为自己谋取不正当利益情节的可能性就越大。

　　

　　图4

(四)换位代入思考，变被动“应抗”为主动“对抗”

笔者认为，这里的“对抗”应从两个层面来理解。

　　(1)换位思考。切实保障嫌疑人的辩护权利，通过与辩护律师真诚有效的沟通换位思考。随着侦查重心的前移，侦查人员积极从犯罪嫌疑人和辩方的角度来审视指控犯罪证据的瑕疵，既可以保证有针对性地采取防范措施，防止指控失力，又能够跳脱出原有侦查思路的限制，从换位的角度发现可能出现的“情节证据”。

　　(2)代入思考。对于自己办理的职务犯罪案件，侦查人员要习惯于亲自参与庭审旁听等活动，把自己主动的投入到庭审这个核心环节中来，全面了解自己在侦查阶段收集的证据被质证、排除和采纳的情况，在以后案件的证据尤其是情节证据的取得中举一反三，提高案件办理质量。

　　注释：①根据《刑事诉讼法》第37条及《刑事诉讼规则》的规定，对于特别重大贿赂犯罪案件(50万元以上)，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。在《刑修九》及相关司法解释出台以后，由于贿赂犯罪的立案及量刑数额标准都大幅提升，根据目前两高目前的精神，实践中目前特别重大贿赂犯罪案件限制会见的标准提高到300万元。

　　[1]何家弘.刑事庭审虚化的实证研究[J].法学家,2011(6).

　　[2]樊崇义,赵培显.论客观性证据审查模式[J].中国刑事法学杂志,2014(1).