杨 洋

　　依法治国到依宪法治国——以宪法行为与行政行为的对比为视角

　　杨 洋

　　坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要依宪执政。通过对依法治国与依宪治国、行政行为与宪法行为的比较，正确区分宪法行为与行政行为具有重要的现实意义。奠定宪法行为的理论基础对于依宪治国也有重要的意义。

　　依宪治国 行政行为 宪法行为

　　1997年的中共十五大上，首次阐述了依法治国的重要意义，把依法治国确定为党领导人民治理国家的基本方略，提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的历史任务。1999年，全国人大又通过了《中华人民共和国宪法修正案》，将依法治国这一基本方略载入我国宪法典，为尊重人权，发展我国的民主政治、社会经济，将严格按照法律约束自己的权力行为。依法治国的重点在于依法行政，而实现依法行政是一个融合观念转变、制度建设等的系统工程。在推进和实现依法治国的过程中，中共十八届四中全会审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，指出坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要依宪执政。可以看出我们正在从立宪的道路上确定了未来“行宪”的方向，显示了我国社会主义法治建设过程中努力走出“徒法不足以自行”限制的决心。行政行为与宪法行为的差别必然会慢慢展现，区分行政行为与宪法行为也对实现从依法治国到依宪治国有着重要的基础意义。

一、从依法治国到依宪治国的必然之路

依法治国的核心不仅在于权力主体要严格遵守法律、行为时要严格遵照法律，更体现了我国在进入新世纪、新的发展阶段时期对行政行为理念服务性、过程性和从属法律性追求［1］。这既是社会发展的趋势，更是我国追求更快更好发展的要求。

　　19世纪的法治学说也有关于“依法行政”的论述，但当时的“依法行政”明显带有时代的局限性。当时的法治学说保留着法外的行政权，认为行政权和立法权、司法权都来源于具有抽象人格主体的国家。［2］这样，主权者在不走民主法治路径时，无论其初衷是否正义，都可以不受法律节制，在法外运用任何手段，来实现公共利益。这样无疑带来了法律和主权者的冲突，权大还是法大就成了纠缠不休，困扰整个社会的问题。因此，坚持依法行政就是要坚持一切行政行为都要受到法律的约束，不论做出的主体是谁。法无授权即为法律保留。克拉勃指出，“必须承认法律不但是公民权利义务的来源，而且是所谓主权者的权利或政府的一切构成权的基础。”［3］

　　依法治国的重点在于依法行政，依法行政过程中，践行行政行为服务性、过程性和从属法律性理念，才能实现依法行政、依法治国的承诺。现代行政理念从“管理”转向“服务”，和我们初期“为人民服务”口号不谋而合，但也有着明显的区别。当时“为人民服务”的标准受时代的局限，国家的重点放在了解决温饱和社会初期建设等层面，加之当时的社会发展在起步阶段，也未出现我们现在面对的社会问题和矛盾纠纷。改革开放20年后，我国适时提出依法治国理念，是对当前社会问题的反应，也是继续保持国家社会持续发展的对策。今天，我们又来到了一个历史阶段，我国提出了依宪治国的理念。所以，我们还是可以从法学概念的立场出发，将行政行为与宪法行为进行对比分析，尊重宪法、实施宪法，走上依宪治国的道路。

二、区分宪法行为与行政行为的现实意义

依法治国的重点在于依法行政，我们对行政主体的行为进行分析研究非常必要。当前，坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要依宪执政。因此，依宪治国伊始，我们有必要对宪法行为与行政行为进行对比和区分。

　　我国自建国至改革开放到现在，取得了相当的建设成果，这一定程度归功于当时的执政形式，大量的方针的执行以行政权或者主权者的形式出现，是领导人意志的体现。此时的行政即为管理和命令。改革开放20年后，经济水平和生活水平的提高，也多是行政权以“强大”的直接干预参与完成。在当时，“权大还是法大”似乎是一个没有必要讨论的问题。但当时间来到了20世纪最后几年，当社会需要继续向前发展时，原来带领我们制胜法宝在新时期、新环境的语境下出现了不兼容，社会出现了不适应，“权大还是法大”成了我们亟待解决的问题。我们适时提出了依法治国。时至今日，我们每年不断减少行政许可的事项，降低需要行政审批项目的数量，规范和严格行政程序，依法行政日显成效，但依旧面临诸多问题。对于仍然还存在的“权大还是法大”的提问，我们给出了终极答案：树立宪法权威，遵守和实施宪法，依宪治国。

　　康芒斯曾将社会关系分为三层，冲突、依赖和秩序。这种划分取得了法学家和社会学家的认可，因为它大致反映了发达国家的发展历程，同时也解释了具有一定规模的经济实体（国家或地区）想要维持继续发展的最终对策。第一个层次冲突多体现在民商法领域。社会发展初期，人类开始商品交换以后，用简单的民事法律即可处理生活中所出现的社会矛盾和纷争，即可保证市场的运行、社会的稳定。但随着经济进一步发展之后，生活的需要、城市等的出现使得政府乃至国家成为了人们的需求。社会出现细致的分工，人们也开始需要公共服务。因此，人们让渡出自己的一部分权利或者利益，让一个稳定的组织来提供这样的服务。于是，行政法出面来调节第二个层次的社会关系。社会在此基础上进一步发展后，提供服务的组织越来越庞大和老练，形成了对原来出让权利的公民的侵害，这个时候，只有宪法出面才能维持社会的秩序。虽然我国的发展模式和历程不同于上述过程，但我国提出依宪治国，可以在某种程度上类比这个阶段。因为我们的发展阶段早已不是无法可依、有法不依、执法不严，而是要考虑现实法律“善”与“恶”的问题，要考虑是否有些制度已经不适应社会生活的进步，有些法律是否已经羁绊经济的发展。罗伯特·巴罗曾指出：“法治水平差异是一国经济增长率最重要的决定因素，法治改革为一国从贫穷走向繁荣提供了一条最佳捷径。”［4］与之相反，欠发达国家与转型经济中始终存在着以有限准入秩序为基础［5］，“布罗代尔钟效应”为表象的“法治二元结构”形态：“只有少数精英得享法律制度的好处，而更多的民众，特别是穷人别边缘化在正式法律之外。进入‘体制内’成为法治缺失国家普通民众的最佳选择，这样的人才配置使得整个精英阶层逐渐丧失创造财富的热情而热衷于对他人资产的再分配，一国的技术创新由此变得缓慢，真实经济增长停滞不前。更糟糕的是，在法治缺失的环境中，官商一体的制度安排绩效最优。最有才能的民众选择进入‘体制内’后，往往利用自己的政治地位打击其他市场竞争者，这种以牺牲竞争者进入为代价的制度安排进一步降低了经济的增长。”因此，为解决阻碍我国社会经济生活发展向前的现实问题，实现依宪治国，发挥宪法在第三层的社会关系“秩序”层面的实际作用，必须让宪法活跃起来，见于社会生活中。而只有宪法行为的实施才能实现宪法状态，区别于行政行为的宪法行为范畴的确立和研究，才能促使宪法从纸上走向现实。［6］

　　整体利益由个人利益构成，某种整体利益可以上升为公共利益。不同种类的公共利益与个人利益的难以区分，是由于宪法行为与行政法行为的主体存在重合［6］，但有时混淆宪法行为与行政行为却是有意为之。例如，将迁徙自由的宪法权利转换为限制人员流动的行政许可也属此例。当然也有反例。法国实行乞讨许可制度，是行政行为，但在美国，认为行乞是一种宪法上的言论自由权。把一般权利转化为基本权利，就可以把行政行为转化为宪法行为。

三、区分宪法行为与行政行为的理论意义

由于现实语境等多方面的原因，我国宪法学界将研究都集中于宪法典。在我国的教育实践中，也将宪法与行政法合并为一个二级学科。但是，按法律部门的划分来看，分别将宪法和行政法作为两个不同的部门法较为科学。

　　具体比较宪法行为和行政行为的区别有：第一，行政行为设定的行政关系是个人利益与已经确定的公共利益的关系。宪法行为所设定的是宪法关系，是整体利益的对比关系，而这样的关系对比通常是不确定的，需要宪法所持有的基本原则来进行价值判断。第二，宪法行为是从宪法文本到宪法权利实现之间的桥梁，行政行为是行政法上权利与行政规范是否对应实现所要审视的要素。针对千差万别的具体事件所做出的行政行为需要仔细判断，但最终无非还是得出合法、违法、合理、不合理四种组合的结果。究其原因，无外乎行政规范是具体的可操作的。但是判断宪法行为合宪与否的是宪法中的基本原则，并且这种原则在不同时代、不同环境下的解释也是有所差异的。因此，不将行政行为和宪法行为区分，所依据的判断标准就不同，其结果往往会阴差阳错。比如将许多宪法行为当作行政行为，并称之为“抽象行政行为”，根据我国现行的行政诉讼或复议法处理的结果是，许多基本权利被转化为具体权利不予保护或打折保护了。第三，因行政行为引起的行政争议是通过行政诉讼或行政复议机制来解决，因宪法行为引起的宪法纠纷是要通过合宪性审查机制来解决。我国对某些“抽象行政行为”，比如部门规章、办法、条例采取的是事先审查。可以想象的是，由于事先审查的局限性，许多“抽象行政行为”获得通过。但遇到若干年后出现的新情况或极少能预料到的新情况时，由于是行政行为，按照行政争议的处理程序，很难得到正确的判定结果或及时的纠正。若如果认定为宪法行为，采用合宪性审查的机制对“抽象行政行为”本身进行审查，很有可能得到相反的结果。

　　理论研究的必要性同时也来自于现实的需求。从理论的必要性到现实的需求取决于客观条件和时机的成熟。十八届四中全会提出的“依宪治国”理念可以看作是一种时机的成熟，那么理论上的准备充分就成了客观条件成熟的必要条件之一。实施依宪治国非一朝一夕，树立宪法权威、保障宪法实施，建立违宪审查制度都要从基础性的准备工作开始。建立区别于行政行为的宪法行为的理论范畴就是其中之一。从诸多判例和社会热点问题可以看出，将宪法行为至于行政行为之中，不仅不能对宪法行为进行审查，而且也会影响对许多行政行为无法进行合法或违法判断的司法过程。

四、结语

依宪治国、依宪执政的理念可以看出我国未来行宪的趋势和决心。以宪法为依据对立法部门、执法部门甚或政治性活动的本身或者其行为、结果进行判断的意义也日益明显。依宪治国之路必然曲折而艰辛，从理论上区分宪法行为与行政行为的准备工作十分必要。落实依宪治国对于我国更好地适应经济、社会快速发展，保障公民权利，维护社会的稳定意义重大。

　　［1］叶必丰.行政行为原理［M］.北京：商务印书馆，2014.

　　［2］参加城仲模.行政法之基础理论［M］.台湾：台湾三名书局，1988.

　　［3］［荷］克拉勃.王检译.近代国家观念［M］.北京：商务印书馆，1957.

　　［4］相关内容参见罗伯特·巴罗.何晖，刘明兴译.经济增长［M］.北京：中国社会科学出版社，2000.

　　［5］相关内容参见道格拉斯·诺思.厉以平译.经济史上的结构和平衡［M］.北京：商务印书馆，1992.

　　［6］叶必丰.行政行为原理［M］.北京：商务印书馆，2014.

　　（作者单位：甘肃政法学院）

　　杨洋（1987-），男，汉族，甘肃兰州人，法学硕士，甘肃政法学院助教，研究方向：宪政经济学。