董　敏

　　律师的角色及其争议
——法律问题与道德问题

　　董敏

　　律师是一个重要而又充满争议的现代法律职业，律师的社会角色首先是一个道德问题，其次才是法律问题和事实问题。起源于社会心理学的角色理论可以发展为一种角色理论学，这令对于律师社会角色的规范研究成为可能。角色伦理学提供了律师角色的标准概念，包含了党派原则、中立原则和豁免原则。凭借标准概念，律师的执业行为可以免遭所谓“普遍道德”的批评和指责。一旦律师角色的基本概念能够成立，有关律师社会角色的法律问题与事实问题也就迎刃而解：在现代社会，律师的社会角色仍是受前述三原则支撑的“当事人利益的维护者”。

　　律师 社会角色 规范研究 角色伦理 标准概念

　　通常说来，如果一个事物兼具重要性和争议性，它就宜于作为理论研究的主题。律师的社会角色正是这样一个既重要又充满争议的主题：一方面，律师在现代社会生活中扮演着越来越重要的角色都是无可争辩的事实，律师对于现代社会而言无论从哪个角度看都是重要的，律师的社会角色具有研究价值。另一方面，律师的重要性不论在逻辑上还是经验上都不能排除其角色的争议性。律师究竟只是当事人与法官之间“掮客”和“二传手”，还是为保证法律正确实施的必要制度安排？此类争议无疑具有理论研究的必要。显然，律师尽管被承认为一种重要的社会角色，①但人们对于该社会角色存在着重大的道德争议。

　　理解一个社会角色，归根结底是理解令其成为此社会角色而非其他社会角色的那些伦理规范。因此，这种表现为法律的角色期待与表现为标准概念②（道德）的角色认知发生了明显的冲突。表面上看，这只是法律规定与律师职业伦理的冲突，但背后隐藏着一些的深刻的理论争议。现代法律理论家认为，常见的理论争议有三类：事实问题、法律问题以及道德问题。③本文处理的是后两类理论争议，即与律师社会角色有关的（表面的）法律争议与（背后的）道德争议，并通过对这两类争议的解决对事实问题给予某些回应。

一、律师角色的法律争议

（一）律师法第二条的问题

　　《中华人民共和国律师暂行条例》第一条将律师定义为“国家的法律工作者”；1996年制定《中华人民共和国律师法》时，该法第二条采取的则是“为社会提供法律服务的执业人员”这一表述；2007年律师法修订时，变成了“为当事人提供法律服务的执业人员”，此后2012年修法时对该条未作修改。显然，一种明显的以当事人利益为中心的党派原则逐渐为中国立法者接受了。然而，中国律师法的变迁中还隐藏着另一个相反的趋势：早在律师暂行条例中，律师就承担着“维护法律正确实施”这一任务，此后律师法第二条虽经多次修改，却始终没有放弃这样的提法；2007年修法时，律师又被追加了一项“维护社会公平和正义”的新任务。上述两个趋势并行不悖：一方面，律师越来越有可能采取一种与普遍道德保持距离的职业道德，而职业道德以党派原则为核心；另一方面，律师承担了越来越沉重的伦理负担，不论维护法律正确实施还是维护社会公平和正义，对律师来说显然不能说是轻松的。

　　我的疑问是，现行律师法中律师的三个角色——当事人利益的维护者、法律正确实施的维护者以及社会公平正义的维护者——在逻辑上是什么关系？这里存在两种可能：第一，三者构成两对手段与目的的关系，即维护当事人利益是维护法律正确实施的手段，维护法律正确实施是维护社会公平和正义的手段。第二，三者是平行关系，律师不仅要维护当事人的利益，同时还要维护法律正确实施和维护社会公平正义，后者不是通过维护当事人的利益实现的，而是另有途径。我将在下文中证明，只有第一种可能成立时，立法者才算对律师提出了一种正确的角色期待。

　　（二）刑法第三零六条的问题

　　相对于律师法第二条，刑法第三零六条的关注度和话题性显然更高。该条正式的罪名是“辩护人、诉讼代理人妨害作证罪”，但“律师伪证罪”这个俗名似乎有取代正式罪名的势头。关于该条的争议大致有二：第一，教义学上的争议。有学者认为侦查阶段律师所实施的妨碍司法的行为可以用刑法第三零七条加以规范。也就是两条规范之间发生了逻辑上的包含关系，因而引起了刑法典的体系违反。④第二，道德层面的争议。我们不难发现，其实刑法的三百零六条是1996年修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十八条的配套条款。立法者一方面为了保护犯罪嫌疑人的利益而允许律师在侦查阶段计入刑事案件，另一方面律师的介入会妨害侦查——这或许意味着影响了“法律的正确实施”。

　　在我看来，只有第二类争议才真正具有理论意义。因为刑法第三零六条规定体现了立法者的道德困境和对律师自相矛盾的角色期待：维护当事人的利益，但不要影响法律的正确实施。

二、律师角色的道德争议

围绕律师法第二条和刑法第三零六条的争议同样具有道德争议的面相。在我看来，这些争议指向了律师伦理的标准概念：首先，要回答“好律师”与“好人”的关系问题；其次，要处理律师如何对待当事人之外的其他人的问题。

　　（一）律师与“好人”

　　从表面上看，日常道德追问并不必然事关职业伦理，无论是律师、还是其他社会角色的伦理。原因在于，“日常道德”和“角色伦理”这两个概念之间是否存在必然的联系。如果你对此给出肯定的回答，那么对日常道德的违反就成为律师职业行为的瑕疵；反之，违反日常道德的法律人依然是个“好的”的专业人士，譬如一个“好律师”。所以，这种基于“好人”概念的日常道德追问的背后，实际上是认为并不存在脱离于日常道德法律的角色伦理；或者说，角色伦理必然是日常道德组成部分，⑤因此当然要受到日常道德的拘束。由此可见，如果角色伦理和日常道德存在上述关系，那么日常道德的确会与作为角色伦理的标准概念之间存在性质上的严重对立，因为标准概念认为存在独立于日常道德的角色伦理，而这正好是日常道德追问所坚决反对的。

　　律师的角色期待与角色认知的冲突，与其说是普遍道德与角色伦理的冲突，还不如说是另一种角色伦理——公民伦理、法官伦理、警官伦理——与律师角色伦理的冲突。因此，刑法第三零六条真正的问题在于立法者过分强调法律人伦理的统一性，而忽视了律师与警官、检察官、法官在刑事诉讼中的角色差异，从而把其他法律人角色的伦理——有效侦破刑事案件、维护法律正确实施——强加给了律师，从而背离了刑事诉讼法对律师的角色期待，并与律师的角色认知发生了冲突。⑥

　　（二）律师与法律的道德性

　　社会角色有群体角色与关系角色之分：当律师作为特定当事人的辩护人或诉讼代理人时，他扮演的是关系角色；当律师作为法律职业共同体的一员是，他扮演的是群体角色。群体性角色强调角色的统一，关系性角色强调角色的差异，律师与当事人的关系是任何律师社会角色研究都必须处理的重要问题。⑦律师对法律承担什么样的伦理责任？与日常道德追问坚持认为共同道德的普遍性这一点不同，由律师的矛盾角色所引发的第二个追问，对标准概念提出了这样的问题：律师难道不需要对整个法律实践的道德吸引力负责吗？我愿意承认法律实践本身具有道德意义，因而不否认律师群体性的角色，同时，我更加愿意相信不少中国律师愿意扮演一种表现性的而非纯功利性的社会角色。然而真正的问题在于：律师究竟通过怎样的角色实践去维护法律正确实施、维护社会公平和正义，究竟怎样去为国家法治建设出力呢？不要忘记，律师之所以为律师，是因为背后有标准概念这一伦理支点，而标准概念的出发点则是直接为当事人的利益服务。因此，律师作一个“好公民”的途径很多，但作一个“好律师”的路却很窄。毕竟“好公民”也可以是教师、商人、官员或军人，但他们却都无法代替律师去维护当事人的利益。

　　在我看来，律师道德事业并不在别处，而是再维护当事人利益本身。越是“狡猾的像猎犬”一般的律师，其对公平、正义和法治的贡献反而可能越大。律师作为一方当事人的代理人，大可不必理会所谓的社会效果、舆论倾向，更没有必要去充当社会的道德良心，而是应当单纯地维护“这一个”当事人的利益。因此，律师的关系性角色与整体性角色、功利性角色与表现性角色并不矛盾，毫无理由用后者去质疑前者，因为后者正是通过前者实现的。

　　因此，律师的社会角色是且只是当事人利益的忠诚维护者，如果说律师同时也扮演着法律正确实施、社会公平正义的维护者（以及其他）角色，那也仅仅意味着维护当事人利益这一行动本身不仅对当事人有益，同时还具有其他伦理价值。因此，律师的其他角色是通过当事人利益维护者这一角色实现的，它们在逻辑上不是并列、同位关系，而是推论、派生关系。由于律师扮演了这一的社会角色，因此他只能奉行一种角色伦理。唯其如此，律师才能免受普通社会成员的道德谴责（豁免原则），律师本人也才有必要搁置自己的一般价值判断（中立原则），并且以实现当事人的利益为最高的价值目标（党派原则）。由于党派原则直接强调了律师与当事人的关系，因此它是律师角色伦理——即标准概念——的核心原则。这一核心原则不仅有助于解决有关律师社会角色的理论争议，它还应当成为修改和完善相关法律制度的道德基础。

　　注释：

　　①最早对社会角色概念进行理论上阐述的是美国人米德（George Herbert Mead），他主要是一位社会心理学家。

　　② 标准概念以当事人——而不是律师——的利益为出发点，强调律师可以用与（普遍）伦理矛盾的方式来实现（角色）伦理上的要求。不论是美国律师协会的《职业行为示范规则》还是中华全国律师协会的《律师执业行为规范（试行）》都在不同程度上做了将标准概念成文化、规则化的努力。具体而言，标准概念通常由以下三条伦理原则构成：党派原则（principle of partisanship）、中立原则（principle of neutrality）和豁免原则（principle of nonaccountability）这三条伦理原则具体构成。

　　③ 参见［美］德沃金：《法律帝国》，李长青译，徐宗英校，中国大百科全书出版社1996年版，第3页。

　　④参见杨方泉、诸海云：《律师伪证罪新论》，载《法律适用》2012年第10期，第48页。

　　⑤或者日常道德的特殊适用，参见马驰：《存在独立的律师职业伦理吗》，载《河北法学》2013年第9期，第118页以下。

　　⑥卞建林、程滔、封利强：《律师执业权利保障的多维视角——我国律师执业现状的调查报告》，载《刑事司法论坛》（第2辑），陈光中主编，中国人民公安大学出版社2009年版，第140页。

　　⑦参见［日］青井和夫：《社会学原理》，华夏出版社2002年版，第66页。

　　［1］［美］米德，赵月瑟译.心灵、自我与社会［M］.上海：上海译文出版社，2008.

　　［2］［日］青井和夫.社会学原理［M］.北京：华夏出版社，2002.

　　［3］［美］德沃金，李长青译，徐宗英校.法律帝国［M］.北京：中国大百科全书出版社，1996.

　　［4］［德］考夫曼、［德］哈斯默尔主编，郑永流译.当代法哲学与法律理论导论［M］.北京：法律出版社，2002.

　　［5］［英］拉兹，朱学平译.实践理性与规范［M］.北京：中国法制出版社，2011.

　　［6］［美］鲁本，戴锐译.律师与正义——一个伦理学研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2010.

　　［7］［美］罗德，张群等译.为了司法/正义：法律职业改革［M］.北京：中国政法大学出版社，2009.

　　［8］李本森.中国律师业发展问题研究［M］.长春：吉林人民出版社，2001.

　　［9］马驰.存在独立的律师职业伦理吗［J］.河北法学.2013（9）：111～118.

　　（作者单位：中国政法大学）

　　董敏（1990-），女，陕西人，博士在读研究生，研究方向：法学方法论。